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Tribunal Superior Eleitoral

5 de junho de 2003

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ACORDÃO N° 20.945

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N° 20.945/SC

RELATOR: MINISTRO FERNANDO NEVES

Recurso especial. Investigação judicial. Conversas. Gravações não autorizadas por uma das partes. Prova ilícita. Testemunhas. Depoimentos. Prova contaminada. Nulidade. Reexame de prova. Recurso não conhecido.

Visto, etc.,

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos das notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante desta decisão.

Sala de Sessões do Tribunal Superior Eleitoral.

Brasília, 18 de fevereiro de 2003. Ministro SEPULVEDA PERTENCE, vice-presidente no exercício da Presidência – Ministro FERNANDO NEVES, relator.

RELATORIO

O senhor ministro Fernando Neves: Sr. Presidente, o PMDB e Arno de Andrade ajuizaram investigas;ao judicial contra Luiz Antonio Serraglio e Orides Belino Correia da Silva, prefeito e vice-prefeito de Ipuaçu/PR, com base no art. 41-Ada Lei nº 9.5041 97. Relataram diversos fatos de compra de votos, transcrevendo conversas entre eleitores e correligionários dos representantes, por estes gravadas, que comprovariam tais condutas. Indicaram como testemunhas as mesmas pessoas que constavam nas conversas anteriormente gravadas.

O juiz eleitoral considerou as gravações inconstitucionais, ilegais e imorais, não dando credibilidade as transcrições, salvo as que foram referendadas em contraditório, na instrução do processo, com ciência prévia dos interessados. Leio parte da fundamentação da sentença (fls. 190-191):

“(…)

As gravações produzidas pelos representantes, sem o consentimento antecipado de um dos interlocutores, parece-me fora de propósito concluir, são inconstitucionais, ilegais e imorais, na medida em que violam principio insculpido na Constituição Federal de 1988 (art. 50, X), que alberga a inviolabilidade da intimidade e da vida privada das pesas, sem ensanchas a tergiversações outras que não a supremacia daquele diploma fundamental. Não se cuida de violação de regra jurídica; o malferimento atinge preceito constitucional. Não se pode dar credibilidade alguma as transcrições, salvo natural mente aquelas que foram referendadas em contraditório, na instrução do processo, com ciência previa aos interessados. Foi justamente por esse motivo que sequer dei-me ao trabalho de determinar a transcrição e, o que seria relevante mesmo, a verificasão da autenticidade das vozes.

Com efeito, nesse particular, convém recordar que o art. 332 do CPC, quando trata das provas permitidas, refere-se as licitas e moralmente legitimas. A transcrição das conversas, feitas com pessoas simples, certamente orientadas, facilmente sugestionáveis, pois para que se chegue a essa conclusão e suficiente a leitura da primeira transcrição (fls. 3-4) viola não somente a lei, mas sobretudo a Constituição. Tivessem as gravações autorização prévia das pessoas ouvidas, a questão reclamaria enfoque diverso. No caso específico, a transcrição evidencia perguntas capciosas, com alusão a termos chulos que refletem a intenção de produzir prova contraria aquilo que se pode indicar como razoável e proporcional.

Em se tratando de investigas;ao judicial eleitoral, não se pode olvidar que a prova nem sempre se mostra vistosa e incontroversa, pois o agente obviamente não atua as claras, procurando sustentar sua conduta em detalhes ou sugestões, ao abrigo de terceiros. Cumpre ressaltar, portanto, que a amplitude conferida ao magistrado na apreciação e valoração da prova é elevada, reclamando a apreciação de fatos que, concatenados, podem dar ensejo a configuração de abuso ou desvio de poder a influenciar a normalidade e legitimidade das eleições.

(…)

O egrégio Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina acolheu preliminar de nulidade, por se tratar de prova ilícita, e, em conseqüência, declarou igualmente nulas as demais provas dela decorrentes, produzidas em investigação judicial, reformando sentença do juiz da 71ª Zona Eleitoral, a fim de afastar as sanções de inelegibilidade e multa imposta, por absoluta ausência de provas para a condenação.

Eis a ementa da decisão regional (fl. 372):

“Recurso. Investigação judicial. Preliminar de nulidade. Prova ilícita. Gravação telefônica sem anuência de uma das partes. Acolhimento.

Prova em fita cassete com gravação de dialogo efetuada por um dos interlocutores, sem o conhecimento dos demais, não produzida para uso futuro em legítima defesa, e de ser tida por ilícita, em conformidade com a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Provas contaminadas. Nulidade. Ausência de provas remanescentes. Analise do mérito prejudicada. Absolvição imposta.

Ilícita a prova dos autos, prejudicado fica, com suporte na doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), o exame do mérito, impondo-se a absolvição dos investigados, por absoluta ausência de provas”.

O Partido do Movimento Democrático de Ipuaçu e Arno de Andrade opuseram embargos de declaração, que foram rejeitados as fls. 398-401.

Houve, então, recurso especial, no qual alegam ofensa ao art. 23 da Lei Complementar nº 64/90 e aos princípios do devido processo legal e da proporcionalidade, fundados no art. 5°, LIY, da Constituição Federal, além da indevida aplicação do princípio constitucional de inadmissão de prova ilícita, previsto no art. 5°, LVI, da Constituição, ao argumento de que a Corte Regional examinou a prova dos autos sob a ótica do Direito Processual Penal, invocando jurisprudência relativa a esse ramo processual, o que não se coaduna com a natureza não penal da investigação judicial, na qual deveriam ter sido utilizadas as regras peculiares do Direito Eleitoral, relevando-se, em especial, princípios como o da lisura das eleições e da legitimidade dos pleitos, assegurados pelo art. 14, § 9°, da Constituição Federal.

Afirmam que, segundo a regra do art. 23 da LC nº 64/90, a investigação poderia ser proposta com base em índios, provas e presunções, por intermédio de rito especial, disciplina que visaria combater o abuso de poder e garantir a isonomia no processo eleitoral, fins fundamentais que o diferem do Processo Penal, cujo objetivo seria punir condutas criminais e assegurar que o cidadão não tenha sua liberdade cerceada sem o devido processo legal.

Argumentam que foram produzidos documentos e ouvidas testemunhas, que evidenciariam índios, presunções e elementos circunstanciais a enquadrar os fatos noticiados na captação de sufrágio prevista no art. 41-A da Lei n­º 9.504/97, conforme foi reconhecido na decisão de primeira instancia.

Aduzem, ainda, contrariedade ao princípio constitucional implícito da proporcionalidade, porquanto o Tribunal a quo, antes de assentar a ilicitude da prova em questão, deveria ter ponderado a dificuldade de comprovas;ao da prática do abuso do poder econômico, bem como ter considerado os importantes bens jurídicos protegidos pela ação em curso, que possuem igual proteção constitucional.

De outra parte, reconhecem que as conversas telefônicas gravadas com terceiras pessoas foram efetuadas sem o conhecimento delas, mas afirmam que as informações obtidas restaram confirmadas por essas mesmas pessoas perante a autoridade judicial, com obediência ao contraditório e a ampla defesa, circunstância que, portanto, não prejudicaria a instrução, alem do que não teria sido formulada nenhuma imputas;ao contra as testemunhas, motivos pelos quais não poderia ser aplicada a tese de ilicitude da prova e a doutrina dos frutos da árvore venenosa.

Por fim, pugnam pela reforma do acórdão regional, com a condenação dos recorridos, com base no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, ou que seja anulado o acórdão regional, a fim de que a Corte de origem profira nova decisão, adequando a cognição judicial as normas processuais e materiais próprias do Direito Eleitoral.

Foram apresentadas contra-razões (fls. 440-450), nas quais sustentam preliminar de nulidade, ao fundamento de que o ilustre presidente do Tribunal a quo teria inicialmente negado seguimento ao recurso especial, mas que, com a interposição do agravo de instrumento, houve a retratação do juízo de admissibilidade, o que afrontaria o regimento interno daquela Corte, sendo, inclusive, interposto agravo regimental, que teria sido meramente arquivado, sem submeter o apelo ao Plenário. No mérito, afirmam que o recurso pretende mero reexame dos fatos.

A ilustre Procuradoria-Geral Eleitoral manifestou-se pelo improvimento do apelo, em parecer assim ementado (fl. 463):

“Direito Eleitoral. Recurso especial. Captação de sufrágio (art. 41-A da Lei nº 9.504/97). Gravação de conversa sem autorização do interlocutor. Princípio da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5°, inc. X). Provas ilícitas e teoria da derivação. Precedentes. Acórdão do col. TRE/SC que deve ser integralmente confirmado. Parecer pelo improvimento do apelo extremo”.

É o relatório

VOTO

O SENHOR MINISTRO FERNANDO NEVES (relator): Sr. Presidente, inicialmente, esclareço que a retratação pelo presidente do Tribunal Regional da decisão que negou processamento ao recurso especial perde relevância diante do fato de a parte já ter interposto agravo de instrumento, o que traria, necessariamente, a matéria a apreciação por esta Corte.

Os recorrentes sustentam, em suma, que a nulidade da prova ilícita, reconhecida pelo Tribunal de origem e a aplicação da tese dos frutos da árvore envenenada não podem prevalecer no caso em exame, de investigação judicial eleitoral, porquanto seriam aplicáveis princípios fundamentais, protegidos pelo art. 14, § 9° da Constituição Federal.

Não há dúvida de que as gravações de conversas obtidas de forma clandestina não são provas lícitas, razão pela qual não podem ser aceitas. Neste ponto, estão de acordo o juiz eleitoral de primeiro grau e o egrégio Tribunal Regional E1eitoral de Santa Catarina.

Nesse sentido, cito o Recurso Ordinário nº 507, relator Ministro Sálvio de Figueiredo.

Resta saber se os depoimentos feitos em juízo foram contaminados pela ilicitude das gravações.

Os recorrentes entendem que não (fls. 421-423):

“(…)

(i) o presente processo não e processo penal;

(ii) as pessoas das quais foram extraídas as provas não são os demandados no processo, e as provas contra elas não foram produzidas, elas são terceiros relativamente ao objeto dos presentes autos;

(iii) as testemunhas, mesmo não sabendo que as gravações foram feitas, concordam com a feitura e nada opuseram a isto, tácita ou expressamente, tanto antes de virem a juízo quanto diante do magistrado que presidira a instrução do feito em primeiro grau, como demonstra o termo de audiência e seus respectivos depoimentos (fls. 77-89).

59. Justifica nossa presente tese recursal o fato de que a jurisprudência colacionada ao aresto regional para integrar suas razões de decidir, foi, data vênia, ao nosso sentir, inapropriada a matéria jurídico-eleitoral e aos meandros do caso especifico submetido ao Judiciário Eleitoral, embora se tenha trazido à colação um acórdão desta e. Corte Superior, cuja peculiar matéria fática nele tratada é distinta da versada nesta AIJE, todavia, informado, também esse, por raciocínios outros que não o Direito Eleitoral, e sim o Direito Penal

(…)

65. Ademais, ainda que as gravações sejam ilícitas, os depoimentos prestados em juízo não podem ser considerados provas ilícitas por derivação. Não se pode aplicar a eles a teoria dos frutos da árvore envenenada, eis que se apresentam como provas autônomas. Os recorrentes não chegaram as testemunhas mediante gravações clandestinas, como seria o caso da polícia, quando (sic) intercepta ligação telefônica, e conhece uma testemunha da qual não detinha informação prévia senão depois da interceptação, e vem esta a ser ouvida contra o réu. As gravações não foram obtidas sob tortura ou sob qualquer outro expediente a compelir a vontade, o querer e a liberdade do informante em seu prejuízo e contra ele.

66. Os testemunhos foram colhidos em juízo com a mais ampla liberdade, respeito e lisura, com o mais perfeito e esgrimido contraditório, com ampla participação do juízo e do órgão ministerial, sequer registrando os autos qualquer indício de pressão do Juiz ou de quem quer que seja sobre as testemunhas apresentadas pelos recorrentes.

(…)”.

Penso que razão assiste a Corte Regional quando afirmou que as demais provas também eram imprestáveis, porquanto contaminadas pela ilicitude das gravações. Adoto os fundamentos contidos no acórdão recorrido (fls. 376, 377 e 381):

“(…)

Com efeito, o que é mais grave e afasta qualquer força probante dos depoimentos, e a forma pela qual foram colhidas as declarações iniciais dos depoentes. Valeram-se os investigantes de gravação clandestina e foram além, manipulando os diálogos de modo a compelir os depoentes a responder tendenciosamente as perguntas que lhes foram feitas, a fim de obter elementos e indícios aptos a comprometer a reeleição dos candidatos investigados.

O processo, portanto, teve início em representação calcada em gravação clandestina, ilícita e contraria a moral e a norma constitucional.

Alias, todos os depoimentos firmados em juízo decorrem das gravações obtidas ilicitamente, tendo servido como única prova a balizar o decreto condenatório imposto aos investigados, conforme se observa da fundamentação da sentença.

(…)

No caso vertente, procurou o julgador mitigar os efeitos nefastos do uso da prova ilícita. Todavia, ao tentar conferir legitimidade a prova produzida na instrução processual, acabou por se contradizer, visto que não se ateve a possibilidade de que poderiam também estar viciados os depoimentos prestados em juízo.

Contudo, ressalto mais uma vez que se trata de prova ilícita, imprestável, portanto, para a imposição de um decreto condenatório. Basta, para tanto, aferir o seu conteúdo tergiversante e contraditório, a circunstancia do direcionamento das perguntas aos eleitores, a distorção e/ou manipulação dos fatos declarados no evidente intuito de imputar aos candidatos investigados a responsabilidade pelos supostos ilícitos eleitorais praticados, os quais, ante uma analise mais aprofundada, ainda estão a suscitar numerosas duvidas e indagações.

(…)

Assim, deve ser acolhida a prefacial de utilização de prova ilícita representada por gravações para afastar as provas viciadas.

Contudo, em decorrência do reconhecimento da contaminação das demais provas produzidas nos autos oitiva das testemunhas, cujas declarações foram obtidas de forma ilícita, não remanesceram outras provas para subsidiar a competente analise do mérito, restando esta, pois, prejudicada.

(…).”

Aliás, para infirmar a circunstancia de que as provas foram contaminadas, seria necessário examinar a prova dos autos, o que não é adequado nesta instância, a teor da Súmula nº 279 do egrégio Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, rejeito a alegação de ofensa ao art. 23 da LC nº 64/90, além dos dispositivos constitucionais relativos ao devido processo legal, a proporcionalidade e a proibição do uso de prova ilícita.

Assim, não vislumbrando violação a lei ou a Constituição da Republica nem divergência jurisprudencial, não conheço do recurso.

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ CARLOS MADEIRA: Sr. Presidente, acompanho o voto do ministro relator.

VOTO

A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE: Sr. Presidente, na ausência de prova autônoma suficiente para que o juízo alcançasse sua conclusão, a utilização da prova considerada ilícita faz com que todo o restante do conteúdo probatório se contamine. Voto com o eminente relator.

ESCLARECIMENTOS

O SENHORMINISTRO CARLOS VELLOSO: Foram gravados diálogos com as testemunhas?

O SENHOR MINISTRO FERNANDO NEVES (relator) Segundo o acórdão recorrido, parentes do candidato, munidos de equipamentos de gravação, teriam procurado diversas pessoas e obtido, de forma irregular sem a concordância dos declarantes algumas informações, justamente as que amparam a representação.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO: Essas testemunhas foram chamadas a juízo?

O SENHOR   MINISTRO FERNANDO NEVES (relator): Sim. Algumas confirmaram as acusações, outras não. Confesso ao senhor que não entrei nesses depoimentos. Considerei o que constava do acórdão, sem fazer a analise dessa prova. Tenho as informações que os eminentes advogados trouxeram da tribuna e que constam dos recursos também. Uns confirmaram os diálogos e outros negaram tudo. Mas, para analisar isso, ter-se-ia que examinar a prova.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO: Sobre a gravação dos telefonemas, o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência em três casos: o caso Collor, o caso Magri e, mais recentemente, a questão de um tabelião do Rio de Janeiro. O Supremo Tribunal Federal admite – no primeiro caso, todavia, ficamos vencidos – que uma pessoa grave a conversa de outrem em duas hipóteses: para defender um direito seu (por exemplo, no caso de uma tentativa de chantagem); ou para demonstrar em juízo, depois, que o seu interlocutor propusera a realização de um delito.

O SENHOR   MINISTRO SEPULVEDA PERTENCE (vice-presidente no exercício da Presidência): A minha grande dúvida e se essa jurisprudência enquadra-se no caso em questão. No Supremo, decidiu-se por analogia ao parágrafo único do art. 233 do Código de Processo Penal, relativo as cartas particulares. Esse parágrafo prescreve que as cartas poderão ser exibidas em juízo, pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.

Lembre-se, V.Exa., de que, no caso Collor, cuidava-se de um dialogo telefônico, mas sem interceptação. O interlocutor, deputado federal na época, gravou a conversa do então presidente da Republica. O Supremo Tribunal Federal recusou essa prova porque o deputado que a exibiu não defendia direito seu, mas apenas subsidiava a acusação.

Tenho dúvidas se, no caso presente, essas gravações não estão abrangidas por esta exceção do C6digo de Processo Penal, pois foram utilizadas pela parte legítima para impugnar o diploma com o fim de fazer prova da corrupção eleitoral, da compra de votos.

O SENHOR MINISTRO FERNANDO NEVES (relator): Sr. Presidente, como examinaremos a afirmação do acórdão de que as perguntas foram induzidas para chegar ao resultado? Para enfrentarmos essa questão teríamos que analisar a prova.

VOTO

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO: Sr. Presidente, admitiria o recurso, não Fosse o fato de que precisaríamos, então, no recurso especial – bem disse S.Exa. –, revolver a prova, para examinar em que circunstâncias foram feitas essas gravações.

Com essas breves considerações, acompanho o voto do eminente ministro relator.

VOTO

O SENHOR MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO: Também acompanho o ministro relator. E o faço por duas considerações. A primeira, de caráter formal, por não haver possibilidade do exame do caso, como acentuou o relator, em face da vedação dos verbetes sumulares nº 7, do “Superior Tribunal de Justiça, e 279, do Supremo Tribunal Federal.

A segunda, relativa a questão de fundo. O recurso não merece acolhida, porquanto, entre os dois valores o da lisura do processo eleitoral e o do resguardo de princípios consagrados em nosso melhor Direito –, deve prevalecer aquele que tem sede na Constituição.

Acompanho o Sr. Ministro Relator.

VOTO

O  SENHOR MINISTRO BARROS MONTEIRO: Sr. Presidente, eu voto com o relator.

VOTo

O SENHOR MINISTRO SEPULVEDA PERTENCE (vice-presidente no exercício da Presidência): A matéria é constitucional, portanto tenho voto.

Fico nos termos do voto do Ministro Carlos Velloso.

Reservo-me para examinar, quando estritamente necessário, este problema da gravação por um dos interlocutores da conversa, mormente quando, como no caso, ela é utilizada para defesa de direito seu. É o candidato que impugna a eleição do adversário, valendo-se dessas gravações. Não ha interceptação telefônica, portanto tenho dúvidas quanto a própria ilicitude das gravações.

Em atenção ao jovem e brilhante constitucionalista, que patrocina o recorrente e que produziu a defesa oral, afasto de logo o fundamento constitucional do recurso sobre o princípio da proporcionalidade.

Estou com a trilha de Luiz Roberto Barroso, em que o princípio da proporcionalidade há de ser posto em um conflito entre princípios constitucionais não resolvidos pela Constituição. No caso, ao prescrever a prova ilícita, a Constituição tomou posição: sobrepôs ao interesse da verdade processual e quejandos a proteção contra prova obtida por meios ilícitos.

Não subscrevo a identificação de prova ilícita no caso, mas não tenho como, em recurso especial, ultrapassar a afirmação do acórdão de que, ainda assim, não se fez prova idônea.

Por esse fundamento, acompanho o voto do eminente relator.

DJ de 23.5.2003