Responsabilidade civil do Estado em casos de omissão: subjetividade

Artigo científico apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Imperatriz – FACIMP, como pré-requisito para elaboração de trabalho de conclusão de curso e conseguinte cumprimento das exigências para obtenção do grau de bacharel.

RESUMO

Para o Direito, responsabilidade induz a circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica em virtude de algum fato precedente. Assim, o fato e a sua imputabilidade a alguém constituem pressupostos inafastáveis do instituto da responsabilidade. A responsabilidade civil tem como pressuposto o dano (ou prejuízo). Significa dizer que o sujeito só é civilmente responsável se sua conduta, ou outro fato, provocar dano a terceiro. Sem dano, inexiste responsabilidade civil. foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que os Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito público. Diante disso passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria de arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: surge então a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. Hodiernamente, tem-se desenvolvido, em somatório, a teoria do risco social. De outro lado, em se tratando das omissões estatais, esta só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. Nessa linha, a culpa se origina pelo descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano.

Palavras-Chave: Responsabilidade. Imputabilidade. Estado. Civilmente responsável. Teoria do risco administrativo. Omissões. Subjetividade.

ABSTRACT

To the right, responsibility induces the condition that someone, the person responsible must be accountable to the legal order by virtue of some fact. So, the fact and imputability to someone are inafastáveis assumptions of the Office of responsibility. Civil liability is the assumption the injury (or injury). Means that the subject is only liable if their conduct, or other fact, cause harm to third. Without damage, civil liability is lacking. ballast was in political and legal foundations that modern States have adopted the theory of strict liability in public law. Given this was to consider that, because it is more powerful, the State would have to bear a natural risk due to its numerous activities: risk now appears in the theory of administrative law, in support of strict liability of the State. Today, it has been developed, in sum, the theory of social risk. On the other hand, in the case of omissions, this one will draw when present are the elements that characterize the fault. In this line, the fault stems by the breach of a legal duty, assigned to the Government, to prevent the consummation of the damage.

Keywords: Liability. Imputability. State. Civilly responsible. Administrative risk theory. Omissions. Subjectivity.

INTRODUÇÃO

O tema que ora se enfrenta se cinge á responsabilidade civil, isto é, aquela que decorre de um fato que atribui a determinado indivíduo o caráter de imputabilidade dentro do direito privado.

Dessa feita, por força do disposto no art. 159 do Código Civil, aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Como é sabido, a responsabilidade civil do Estado é uma condição de segurança da ordem pública em face do serviço público, de cujo funcionamento não deve resultar lesão a nenhum bem juridicamente tutelado.

Em regra, a no ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade do Poder Público é objetiva, adotando-se a teoria do risco administrativo, fundada na idéia de solidariedade social, na justa repartição dos ônus decorrentes da prestação dos serviços públicos, exigindo-se a presença dos seguintes requisitos: dano, conduta administrativa, e nexo causal. Admite-se abrandamento ou mesmo exclusão da responsabilidade objetiva, se coexistirem atenuantes ou excludentes, que atuem sobre o nexo de causalidade.

De outro lado, tem-se que a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como a doutrina, rezam que a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas é subjetiva, sendo necessário, dessa forma, comprovar a negligência na atuação estatal, ou seja, a omissão do Estado, apesar do dever legalmente imposto de agir, além, obviamente, do dano e do nexo causal entre ambos.

A responsabilidade civil do Estado ou de delegatário de serviço público, no caso de conduta omissiva, só se concretiza quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa, a qual se origina, na  espécie, do descumprimento do dever legal atribuído ao Poder Público de impedir a consumação do dano.

Destaca-se ainda que. não raro, os indivíduos sofram danos em razão de fatos que se afiguram imprevisíveis, aqueles eventos que, por alguma causa, ocorrem sem que as pessoas possam pressenti-los e até mesmo preparar-se para enfrentá-los e evitar prejuízos, às vezes vultuosos que ocasionam: caso fortuito e força maior.

Salienta-se ainda, pois oportuno que a responsabilidade do estado será primária quando o dano tiver sido causado por um de seus agentes: art. 37, § 6º da CF/88.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

A imputação de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supõe a presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito).

Por nexo causal entende-se a relação – de natureza lógico-normativa, e não fática – entre dois fatos (ou dois conjuntos de fato): a conduta do agente e o resultado danoso.

Fazer juízo sobre nexo causal não é, portanto, revolver prova, e sim estabelecer, a partir de fatos dados como provados, a relação lógica (de causa e efeito) que entre eles existe (ou não existe). Trata-se, em outras palavras, de pura atividade interpretativa, exercida por raciocínio lógico e à luz do sistema normativo. Daí não haver qualquer óbice de enfrentar as questões a ele relativas. Nesse ponto, é pacífica a jurisprudência assentada no STF (especialmente ao tratar da responsabilidade civil do Estado), no sentido de que o exame do nexo causal, estabelecido a partir de fatos tidos como  certos, constitui típica atividade de qualificação jurídica desses fatos e não de exame de prova. Paradigmático, nesse sentido, o precedente do RE 130.764, 1ª Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 7.8.92.

A responsabilidade objetiva do Estado está inserida no art. 37,§ 6º, da Constituição Federal, nos seguintes termos: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Fundada na teoria do risco administrativo, a responsabilidade objetiva independe da apuração de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação ou omissão e do nexo de causalidade entre ambos.

Assim, demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável à administração e o dano, exsurge para o ente público o dever de indenizar o particular, mediante o restabelecimento do patrimônio lesado por meio de uma compensação pecuniária compatível com o prejuízo. Não se perquire acerca da existência ou não de culpa da pessoa jurídica de direito público porque a responsabilidade, neste caso, é objetiva, importando apenas o prejuízo causado a dado bem tutelado pela ordem jurídica.

Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes – a negligência, a imperícia ou a imprudência – não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço.

Em outras palavras, a ilicitude no comportamento omissivo é a ferida sob a hipótese de o Estado deixar de agir na forma da lei e como ela determina. A omissão capaz de gerar o dever de indenizar está relacionada com o descumprimento de um dever jurídico de agir. Exigibilidade de conduta, examinada a partir do princípio da proporcionalidade e das situações do caso concreto.

3. OMISSÕES ESTATAIS

Salutar seja destacado que é preciso distinguir ‘omissão genérica’ do Estado e ‘omissão específica’. Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado[1].

Colacionam-se, pois oportuno, alguns exemplos de omissões estatais:

De início, destaca-se as recorrentes situações de “erros estatais” quanto à custódia de presos e, de modo especial, ao que concerne ao “conflito” entre o princípio da reserva do possível e o direito constitucional à saúde. Vejamos:

A Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurídico expressa como vontade popular que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.

Consectariamente, a vida humana passou a ser o centro de gravidade do ordenamento jurídico, por isso que a aplicação da lei, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva operar a concreção jurídica, deve perpassar por esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexão axiológica do resultado judicial.

A plêiade dessas garantias revela inequívoca transgressão aos mais comezinhos deveres estatais, consistente em manter-se alguém custodiado de forma insegura, imputando-lhe, ao final, uma pena capital.

Nada obstante, assenta-se que a responsabilidade pelo fornecimento de remédio e tratamento de saúde de que necessita o cidadão, decorre da garantia do direito fundamental à vida e à saúde, é constitucionalmente atribuída ao Estado, assim entendido a União, em solidariedade com os demais entes federativos (CF, arts. 6º, 196 e 198, § 1º), pelo que os entes estatais podem ser acionados em conjunto ou separadamente.

Em outra senda, a responsabilidade civil extracontratual do Bacen decorrente de comportamento omissivo frente a ato de sua atribuição é subjetiva. Destarte, a responsabilidade do Bacen é por fato de outrem e não por fato próprio, diante da sua omissão na atividade fiscalizadora e consequente nexo causal existente entre atos omissos da Autarquia Financeira e os prejuízos sofridos pela parte autora. Consequentemente, sua responsabilidade somente ocorre no caso de o ente público atuar de forma omissa, quando a lei lhe imponha o dever de impedir o evento lesivo.

A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa.

No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência).

A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil).

De outro giro, tem-se que a Constituição Federal, no art. 37, estabelece que os serviços públicos devem ser prestados de forma adequada e em observância do princípio da eficiência.

Na hipótese de acidente de trânsito entre veículo automotor e animal que adentrou na pista, há responsabilidade subjetiva do Estado por omissão, tendo em vista sua negligência em fiscalizar e sinalizar rodovia, sobretudo, quando há histórico de tráfego intenso de animais. Dessa feita, em não cumprindo com seu mister de proporcionar a maior segurança possível às pessoas que trafegam pela rodovia, há conduta omissiva e culposa do Estado, caracterizada pela negligência[2].

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Persiste a divergência doutrinária ou jurisprudencial a respeito da natureza da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, inclinando-se a corrente majoritária no  sentido de considerá-la de natureza subjetiva e não objetiva.

Resenha dessa polêmica e das várias correntes a respeito estão referidas por Luciano Ferraz em “Responsabilidade do Estado por omissão  legislativa”, apud “Responsabilidade Civil do Estado”, obra coletiva, org. Juarez Freitas, Malheiros, 2006, p. 215.

Seja objetiva, seja subjetiva a responsabilidade em tais casos, o que ninguém questiona é a indispensabilidade, em qualquer das hipóteses, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão estatal e o evento danoso.

Sobre nexo causal em matéria de responsabilidade civil – contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva – vigora, no direito brasileiro, um princípio (denominado, por alguns, de princípio de causalidade  adequada e, por outros, princípio do dano direto e imediato) cujo enunciado pode ser decomposto em duas partes: a primeira (que decorre, a contrario sensu, do art. 159 do CC/16 e do art. 927 do CC/2002, que fixa a indispensabilidade do nexo causal), segundo a qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa; e a outra (que decorre do art. 1.060 do CC/16 e do art. 403 do CC/2002 e que fixa o conteúdo e os  limites do nexo causal) segundo a qual somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso.

Ordinariamente, com espeque na hodierna jurisprudência, especialmente de Corte Cidadã, tem-se que a  responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou com base em culpa; regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorre de expressa previsão legal, em microssistema especial. Segundo, quando as circunstâncias indicam a presença de um standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, segundo a interpretação doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional.

Este entendimento cinge-se no fato de que na hipótese de Responsabilidade Subjetiva do Estado, mais especificamente, por omissão do Poder Público o que depende é a comprovação da inércia na prestação do serviço público, sendo imprescindível a demonstração do mau funcionamento do serviço, para que seja configurada a responsabilidade.

Diversa é a circunstância em que se configura a responsabilidade objetiva do Estado, em que o dever de indenizar decorre do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular, que prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vícios na manifestação da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso.

5. CONCLUSÕES

A responsabilidade civil por omissão, quando a causa de pedir da ação de reparação de danos assenta-se no faute du service publique, é subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferido sob a hipótese de o Estado deixar de agir na forma da lei e como ela determina.

“A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, caracterizada a responsabilidade subjetiva do Estado, mediante a conjugação concomitante de três elementos – dano, omissão administrativa e nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito do Poder Público –, é inafastável o direito do autor à indenização ou reparação civil dos prejuízos suportados[3]”.

Assinale-se, por oportuno que, tratando-se de responsabilidade civil, urge que, nas condutas omissivas, além do elemento culposo, se revele a presença de nexo direto de causalidade entre o fato e dano sofrido pela vítima.

REFERÊNCIAS

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_____, NBR 6023 Informação e Documentação – Referências – Elaboração. Rio de Janeiro, 2002. (Coletânea de normas).

_____, NBR 6028 Informação e Documentação – Resumo – Apresentação. Rio de Janeiro, 2003. (Coletânea de normas).

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PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012