Regulação e Poder Judiciário: a necessidade de diálogo institucional

A consolidação do Estado Regulador é uma das mudanças significativas do Direito Público nas últimas décadas. A retração da atuação empresarial do Estado não representou o abandono de suas responsabilidades na condução da atividade econômica. A intervenção direta deu lugar a uma presença normativa mais intensa, destinada a disciplinar mercados, corrigir falhas concorrenciais, proteger usuários e consumidores e realizar valores constitucionais.

Esse modelo encontra fundamento no art. 174 da Constituição Federal, que atribui ao Estado a função de agente normativo e regulador da atividade econômica, com tarefas de fiscalização, incentivo e planejamento. Nesse contexto, assumem especial relevância as
agências reguladoras federais disciplinadas pela Lei
n^o 13.848/2019, sem que elas esgotem o universo regulatório. O Banco Central do Brasil, o Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários também exercem papel decisivo na construção de um ambiente normativo especializado e permanentemente atualizado.

A inovação tecnológica passou a integrar o funcionamento ordinário da economia. Novos produtos e modelos de negócio impõem ao Direito respostas capazes de acompanhar transformações que, muitas vezes, se completam em poucos meses. No sistema financeiro, o Pix, o Open Finance, as fintechs e os ativos virtuais ampliaram a eficiência e o acesso aos serviços, mas trouxeram novos riscos, exigindo prevenção a fraudes, proteção de dados e segurança cibernética.

A resposta regulatória tornou-se inevitavelmente técnica. As normas fixam padrões tecnológicos, definem protocolos de segurança, criam mecanismos de governança e impõem deveres permanentes de monitoramento. Em certos casos, apenas profissionais diretamente envolvidos na atividade regulada conseguem apreender toda a lógica dessas exigências. Quanto mais sofisticada a regulação, maior tende a ser a distância entre esse universo normativo e as categorias jurídicas tradicionalmente empregadas na solução das controvérsias.

Essa distância não traduz deficiência do Poder Judiciário. A jurisdição foi historicamente estruturada para solucionar conflitos individuais mediante categorias gerais e relativamente estáveis. A regulação opera em ambiente dinâmico, apoiada em conhecimento técnico e voltada à prevenção de riscos sistêmicos. O regulador preocupa-se com o funcionamento do sistema; o juiz é chamado a solucionar um conflito concreto. Ambas as perspectivas são legítimas e indispensáveis, mas sua falta de diálogo pode produzir respostas incompatíveis para a mesma realidade.

O desafio consiste em aproximar a racionalidade regulatória daquela que orienta a atividade jurisdicional. A independência judicial e o controle dos atos administrativos permanecem garantias indeclináveis da ordem constitucional. Quando a controvérsia decorre de atividade regulada, porém, sua solução exige compreender a lógica normativa e técnica que estrutura esse ambiente.

A regulação é produto de procedimentos especializados, apoiados em estudos técnicos, análises de impacto regulatório, consultas públicas e acompanhamento da evolução dos setores regulados. Ignorar esse contexto cria o risco de solucionar o caso individual e, simultaneamente, produzir consequências sistêmicas incompatíveis com os objetivos da disciplina regulatória.

A regulação atua ex ante: organiza mercados, estabelece padrões de conduta e constrói incentivos para prevenir riscos. A jurisdição atua ex post: intervém quando o dano ocorreu e o conflito reclama a identificação de direitos violados e de suas consequências jurídicas. A articulação entre essas funções exige que os padrões preventivos sejam considerados na reconstrução judicial dos fatos.

Se um agente econômico demonstra ter observado rigorosamente as exigências regulatórias de segurança, esse dado deve ser relevante para o exame da responsabilidade. O regulador exige investimentos em governança, tecnologia e controles internos, cujo cumprimento impõe custos permanentes. Quando esses esforços deixam de repercutir na avaliação judicial do dano, enfraquecem-se os incentivos que a própria regulação pretende criar.

As consequências transcendem os interesses das empresas reguladas. A insegurança jurídica tende a aumentar custos de transação, retrair investimentos, encarecer serviços e reduzir a inovação, com repercussões para os usuários. A aproximação entre regulação e jurisdição interessa, portanto, ao funcionamento do Estado Regulador e à coletividade.

Não se propõe deferência automática às escolhas do regulador. O Judiciário deve continuar a controlar a legalidade e a legitimidade dos atos administrativos. O que se sustenta é que a racionalidade regulatória integre a fundamentação das decisões sempre que a controvérsia envolver disciplina técnica especializada.

O sistema financeiro oferece exemplos expressivos dessa necessidade. A digitalização das operações e a sofisticação dos mecanismos de autenticação foram acompanhadas por normas do Banco Central do Brasil e do Conselho Monetário Nacional que impõem deveres de governança, gerenciamento de riscos, segurança cibernética e proteção dos dados dos usuários. O cumprimento dessas exigências requer investimentos contínuos em infraestrutura, capacitação e aperfeiçoamento dos controles.

A finalidade é estimular padrões elevados de diligência, reduzir os riscos da atividade financeira e aumentar a confiança dos usuários. Contudo, essa realidade nem sempre recebe a devida consideração quando os litígios chegam ao Judiciário.

Considere-se uma instituição financeira que mantém sistemas atualizados, mecanismos de autenticação, monitoramento de transações suspeitas e canais de orientação aos usuários, em cumprimento às exigências regulatórias. Apesar dessas medidas, um cliente, induzido por esquema de engenharia social, fornece suas credenciais ou autoriza uma operação convencido de atender a uma solicitação legítima. É natural que a vítima busque reparação. A ocorrência do prejuízo, entretanto, exige investigar sua causa e o ambiente em que os fatos se produziram.

Nesse ponto, revela-se a tensão entre a racionalidade regulatória e determinados entendimentos jurisprudenciais. A Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça afirma que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos decorrentes de fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

A importância desse enunciado e a necessidade de proteção efetiva dos consumidores não dispensam o exame das circunstâncias concretas. A sofisticação das fraudes e a evolução dos mecanismos de prevenção exigem que sua aplicação considere o efetivo cumprimento dos deveres regulatórios. Parece-me insuficiente reconstruir o nexo causal abstraindo-se da disciplina que organizou a atividade e definiu padrões objetivos de diligência.

A observância dos protocolos de segurança não constitui causa automática de exclusão do dever de indenizar. Representa, contudo, dado indispensável para aferir se o dano decorreu de comportamento imputável à instituição ou de circunstâncias alheias à sua esfera de controle. A regulação deve integrar a análise do nexo causal, permitindo identificar a causa juridicamente relevante do prejuízo.

É nesse contexto que a teoria da causalidade adequada assume especial importância. Sem ingressar nas divergências entre as teorias do nexo causal, parece-me que a disciplina da responsabilidade civil se aproxima da concepção segundo a qual somente é juridicamente relevante a causa que, segundo um juízo de normalidade, era objetivamente apta a produzir o resultado danoso.

Essa perspectiva oferece um critério para harmonizar responsabilidade civil e regulação. Se o agente observou integralmente os padrões exigidos e o dano decorreu de comportamento extraordinário, imprevisível ou predominantemente atribuível à vítima ou a terceiro, a imputação do resultado demanda exame cuidadoso. A responsabilidade não pode ser construída à margem das circunstâncias concretas ou do grau de diligência objetivamente exigido na atividade regulada.

O art. 945 do Código Civil reforça a necessidade de examinar a conduta dos envolvidos ao determinar que a indenização considere a concorrência culposa da vítima. Nos casos de fraude eletrônica, essa diretriz merece atenção. Se a instituição cumpriu seus deveres de segurança e o consumidor, induzido por terceiros, forneceu senhas ou códigos de autenticação, ou autorizou operações, a atribuição exclusiva do resultado à instituição exige fundamentação que considere essas circunstâncias.

Isso não significa transferir ao consumidor os riscos inerentes à atividade bancária. A responsabilidade deve refletir a efetiva contribuição causal de cada participante. Os parâmetros técnicos da regulação objetivam o dever de cuidado exigível dos agentes econômicos e, por isso, são relevantes para essa investigação. Desconsiderá-los pode conduzir a decisões incompatíveis com a lógica preventiva do sistema e comprometer a segurança jurídica.

A aproximação entre regulação e jurisdição enfrenta também um problema de linguagem. Os reguladores trabalham com conceitos da economia, das finanças, da tecnologia da informação e de outros campos cuja terminologia nem sempre é familiar aos operadores do Direito. O sistema de Justiça, por sua vez, emprega categorias jurídicas tradicionais, que nem sempre apreendem com precisão a lógica dos setores regulados.

A diferença ultrapassa a terminologia: envolve modos distintos de compreender os fatos. Enquanto o regulador procura prevenir riscos e orientar comportamentos futuros, o juiz concentra sua atenção no conflito submetido à sua apreciação. A superação desse distanciamento exige esforço recíproco. Os órgãos reguladores devem tornar suas decisões transparentes e acessíveis ao sistema de Justiça. A magistratura, a advocacia, o Ministério Público e a comunidade jurídica precisam incorporar a racionalidade dos ambientes regulados. Em uma sociedade complexa, a interdisciplinaridade tornou-se exigência institucional.

O Estado Regulador alterou a atuação do Poder Público, tornando a disciplina especializada dos setores econômicos essencial ao funcionamento da economia e à realização de valores constitucionais. O êxito dessa transformação depende da aproximação entre a atividade regulatória e a jurisdicional, preservadas a independência judicial e a indispensabilidade do controle dos atos administrativos.

A regulação integra o contexto em que os fatos ocorreram e deve influenciar a compreensão do dever de cuidado, da causalidade e da responsabilidade. A segurança jurídica exige coerência: padrões objetivos de diligência impostos pelo regulador não podem ser tratados como irrelevantes quando o conflito chega ao Judiciário.

Está em jogo a harmonia entre instituições que realizam, por caminhos distintos, os mesmos valores constitucionais. A qualidade da regulação e das decisões judiciais depende também da capacidade de diálogo entre elas. Nesse diálogo institucional reside uma condição para construir estabilidade, previsibilidade e confiança, indispensáveis ao desenvolvimento econômico e à efetividade do Estado de Direito.

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