O impulsionamento pago nas redes sociais e seus limites em ambiente pré-campanha eleitoral

A Justiça Eleitoral é reconhecida como a mais célere entre os ramos do Direito, ante seus exíguos prazos, bem como diante da necessidade de decidir em curto espaço de tempo as demandas que lhes são trazidas. Provavelmente por conta desta marcante característica é inegável que se torne a primeira a enfrentar temas contemporâneos e afetos a muitos brasileiros.

Não fora diferente neste último pleito, quando muitas Cortes Regionais Eleitorais se viram submersas em um sem número de processos que reproduziam tema que nos parece interessante e atual: o impulsionamento pago nas redes sociais e seus limites em ambiente pré-campanha eleitoral.

A Lei nº 9.504/1997, com as modificações trazidas pela Lei nº 13.165/2015, ao dispor sobre a propaganda eleitoral antecipada, estabeleceu que “não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via Internet.”

Ao que nos parece, a partir das alterações promovidas pela minirreforma eleitoral, buscou-se dar máxima efetividade à liberdade de expressão e ao direito de informação, privilegiando a livre circulação de ideias e a autonomia de todos os atores envolvidos no processo democrático.

Tal desiderato é incontestável, quando se verifica a justificativa apresentada pelo legislador de que “serão considerados atos da vida política normal, a qualquer tempo, as manifestações que levem ao conhecimento da sociedade a pretensão de alguém de disputar as eleições ou as ações políticas que pretenderia desenvolver, desde que não haja pedido explícito de votos”, concluindo-se que “não deve haver restrição à propaganda eleitoral quando envolver a apresentação do ideário político e das propostas dos candidatos, desde que não haja pedido expresso de voto. A ampliação do debate de ideias e propostas favorece a escolha do eleitorado, sendo, deste modo, um estímulo à participação popular no debate político-eleitoral.”

Nessa linha, mesmo antes do marco inicial para realização da propaganda eleitoral, a norma legal passou a permitir o pedido de apoio político, bem como a divulgação de pré-candidatura, de atos de parlamentares, de ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver, dentre outras.

O colendo Tribunal Superior Eleitoral buscou estabelecer balizas no deslinde do imbróglio, em dois julgados paradigmáticos, sendo o primeiro o AgR-AI 9-24, de relatoria do Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto e que contou com densa e profícua contribuição do Ministro Luiz Fux, e o segundo julgado, o AgR-AI 91-24 de Relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, quando a Corte revisitou e corroborou as principais teses consagradas no primeiro decisum, e, de igual forma, definiu critérios para a apreciação de dissídios desta natureza.

Ressalte-se que os dois precedentes guardam entre si muito mais continuidade do que ruptura, os critérios lá assentados nas duas ocasiões revelam harmonia e complementariedade.

Pois bem, no AgR-AI 9-24, a Corte sedimentou parâmetros para identificação dos limites legais da propaganda no período pré-eleitoral:

“(a) o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos;

(b) os atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em ‘indiferentes eleitorais’, situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada;

(c) o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se; e todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, os seguintes ônus e exigências: i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc.); e ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio”.

Por seu turno, o Acórdão relatado pelo eminente Ministro Barroso consagrou que “Reconhecido o caráter eleitoral da propaganda, deve–se observar três parâmetros alternativos para concluir pela existência de propaganda eleitoral antecipada ilícita: (i) a presença de pedido explícito de voto; (ii) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou (iii) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.”

Nessa linha, insta destacar que, em ambas as ocasiões, a Corte Superior definiu três standards quanto ao conteúdo da manifestação de pré-campanha: o indiferente eleitoral; a manifestação com nítido conteúdo eleitoreiro, mas que não transborda o limite do pedido expresso de votos; e o discurso com pedido expresso de votos.

Desta feita, os referidos padrões acarretam as mesmas consequências jurídicas nos dois modelos em análise. O indiferente eleitoral é questão fora da competência da Justiça Eleitoral. A manifestação contendo pedido expresso de votos é ilícita por si só, independentemente de forma ou de dispêndio de recursos.

Por outro lado, o segundo standard de conteúdo exige análise mais detida. Havendo mensagem de cunho eleitoreiro deve-se verificar se houve a utilização de meio proscrito no período eleitoral ou se existiu mácula ao princípio da igualdade de oportunidades.

Neste último critério residiria a distinção entre as duas teses, mas o que se verifica é somente uma distinção na aparência. A bem da verdade, os parâmetros são complementares, quando não equivalentes. Ora, haverá ofensa ao princípio da igualdade de oportunidades quando o ato de campanha demandar dispêndio financeiro relevante que esteja fora da capacidade financeira do candidato médio.

Para além disso, o eminente Ministro Barroso elenca outros critérios que poderiam indicar mácula à igualdade de chances como a reiteração da conduta, período de veiculação, dimensão, custo, exploração comercial, impacto social e a abrangência.

É certo que a menção à pré-candidatura é expressamente permitida pela norma permissiva do art. 36-A. Ao tratar deste ponto, durante o julgamento do já citado AgR-AI 9-24, o Ministro Luiz Fux foi claro e enfático: “No prélio eleitoral, em razão da necessidade de pré-campanha, o indivíduo tem de se apresentar como pré-candidato, pois não há como numa pré-campanha não se apresentar como pré-candidato.”

A liberdade de expressão no contexto da pré-campanha abrange a possibilidade de realizar despesas não exorbitantes com as manifestações políticas efetuadas nos limites dispostos no art. 36 – A da Lei das Eleições, sendo que esta questão fora apreciada de forma minuciosa pelo voto do Ministro Luiz Fux, quando da fixação da tese aqui já mencionada, no AgR-AI 9-24, de que “a posição pela completa proibição de realização de gastos não me parece apropriada, não apenas por (i) veicular uma visão irreal da política, mas principalmente por (ii) reduzir a liberdade de expressão a um conceito meramente formal, órfão tanto de eficácia como de substância (…) entendo desnecessário que a salvaguarda da igualdade de condições seja feita mediante a completa exclusão do dinheiro no momento da pré-campanha, tanto (i) porque o dinheiro é elemento imprescindível para a plena realização da liberdade de expressão, quanto ainda (ii) pelo fato de que os casos de abuso podem ser examinados e eventualmente sancionados a posteriori por esta Justiça Especializada, inclusive em sede de ação de investigação judicial eleitoral, nas hipóteses de abuso de poder.”

Ausente norma expressa que vede a realização de gastos em sede de pré-campanha, a sua proibição absoluta se revelaria ofensa grave ao direito de liberdade de manifestação que não se coaduna com nosso ordenamento jurídico.

Em sentido convergente ao consagrado pela Corte Superior, pela impossibilidade de restrição absoluta quando ausente norma expressa, leciona Aline Osório que eventual restrição à liberdade de expressão deve estar prevista “de forma clara, geral e taxativa”.

Por tal razão, o sumo intérprete do Direito Eleitoral consagrou que só seria legítima a restrição à liberdade de expressão quando colidisse de forma clara com o princípio da igualdade de oportunidades, sendo certo que, nesse passo, instituiu o critério do candidato médio como balizador para perquirir a licitude de atos de pré-campanha que envolvam gastos financeiros.

Dessa forma, ilícito será, por ofensa ao princípio da igualdade de oportunidades, tão somente o ato que exija o dispêndio exorbitante de recursos que não esteja ao alcance do candidato médio, o que nos parece ser leitura moderna e atenta à taxatividade do rol de hipóteses legais, quando se fala em restrições à direitos.

Nota______________________

1 OSORIO, Aline. Direito Eleitoral e liberdade de expressão. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 118