Justiça Federal do Ceará – 3ª VARA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Autos n° 2003.81 .00.009206-7

Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Réu: UNIÃO, ESTADO DO CEARÁ E MUNICÍPIO DE FORTALEZA

DECISAO

Ementa: CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL. DIREITO À SAÚDE. ART. 196 DA CF/88. POSSIBILIDADE E DEVER DE O PODER JUDICIÁRIO CONFERIR MÁXIMA EFETIVIDADE A NORMA CONSTITUCIONAL.

A Constituição Federal de 1988 reservou um lugar de destaque para a saúde, tratando-a, de modo inédito no constitucionalismo pátrio, como um verdadeiro direito fundamental social.

O cumprimento dos direitos fundamentais sociais pelo Poder Público pode ser exigido judicialmente, cabendo ao Judiciário, diante da inércia governamental na realização de um dever imposto constitucionalmente, proporcionar as medidas necessárias ao cumprimento do direito fundamental em jogo, com vistas a máxima efetividade da Constituição.

Feliz será o dia em que não for mais necessária a intervenção judicial na concretização do direito a saúde. Enquanto esse dia não chegar, esta decisão terá algum sentido.

Relatório

Cuida-se de ação civil pública em que o Ministério Público Federal, diante da crise por que passa o Sistema Único de Saúde no Município de Fortaleza, pede medida liminar para que o Município de Fortaleza providencie, imediatamente, a transferência de todos os pacientes que se encontrem ou venham a se encontrar necessitando de atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo – UTI, para Hospitais públicos ou particulares detentores de tais unidades de tratamento que deverão ser contratados para esse fim. Pede ainda que a União e o Estado do Ceará adotem, conjunta ou separadamente, os meios necessários para auxiliar o Município de Fortaleza no cumprimento das medidas acima especificadas e que a situação de extremo risco e urgência está exigindo. Por fim, requer que a União, Estado do Ceará e Município de Fortaleza, no âmbito de respectiva competência, iniciem, no prazo de 90 dias, ações que possibilitem a superação do atual estado de emergência, com a implementação de novos leitos de UTIs.

Em regime de urgência, o Juiz Federal Plantonista João Luis Nogueira Matias concedeu a liminar nos termos em que requerida, fixando o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a titulo de multa diária em caso de descumprimento da medida.

Através do requerimento de fls. 58/76,0 Ministério Público Federal alega que a liminar concedida não está sendo cumprida, pois até o presente momento nenhuma providencia foi efetivamente implementada para sanar a tragédia que vem se desenrolando nesta Capital, sendo que, em menos de duas semanas, já houve 16 mortes pela falta dos referidos leitos. Pede, assim, a elevação do valor da multa diária, bem como que seja determinada, com o fato de garantir a efetividade da liminar concedida, que os hospitais conveniados ao SUS, consoante relação que apresenta, recebam os pacientes que se encontram a espera de leitos de UTIs na rede de hospitais públicos, devendo correr as despesas respectivas a conta dos recursos orçamentários do SUS, mediante a apresentação dos respectivos comprovantes. Requer ainda, diante da situação extremamente dramática, que sejam os hospitais particulares de Fortaleza, mesmo não conveniados ao SUS, obrigados a receberem os pacientes oriundos dos hospitais públicos e para os quais não existam mais leitos nos hospitais conveniados aos SUS, prestando-lhes todo o atendimento necessário, correndo as despesas a conta dos entes públicos demandados, de acordo com o disposto nos arts. 632 e 633, do CPC. Pede ainda que seja determinada a Secretaria de Saúde do Estado do ceara a criação de uma central de leitos, a exemplo da que funcionou no caso da UTI Neo-Natal da MEAC, como forma de viabilizar que os pacientes sejam encaminhados aos hospitais que disponham de vagas.

É, em Síntese, o relatório. Passo a decidir o pedido de fls. 58/76, em substituição a Dra. Germana de Oliveira Moraes, Juíza Titular da 3ª Vara, que se encontra afastada do serviço por motivo de saúde.

Fundamentação

A Constituição Federal de 1988 reservou um lugar de destaque para a saúde, tratando-a, de modo inédito no constitucionalismo pátrio, como um verdadeiro direito fundamental:

“art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Qualificar um dado direito como fundamental não significa apenas atribuir-lhe uma importância meramente retórica, destituída de qualquer conseqüência jurídica. Pelo contrário, a constitucionalização do direito a saúde acarretou um aumento formal e material de sua força normativa, com inúmeras conseqüências práticas daí advindas, sobretudo no que se refere a sua efetividade, aqui considerada como a materialização da norma no mundo dos fatos, a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (Cf. BARROSO, LUIS Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 1996, p. 83).

Atualmente, é reconhecida uma eficácia jurídica máxima a todas as normas definidoras de direito fundamental, inclusive aos direitos sociais, como a saúde. Desse modo, dentro da chamada “reserva do possível”, o cumprimento dos direitos sociais pelo Poder Público pode ser exigido judicialmente, cabendo ao Judiciário, diante da inércia governamental na realização de um dever imposto constitucionalmente, proporcionar as medidas necessárias ao cumprimento do direito fundamental em jogo, com vistas a máxima efetividade da Constituição.

Tem-se entendido, de forma quase pacifica na jurisprudência, que o direito a saúde, consagrado no art. 196, da CF/88, confere ao seu titular (ou seja, a todos) a pretensão de exigir diretamente do Estado que providencie os meios materiais para o gozo desse direito, como, por exemplo, forneça os medicamentos necessários ao tratamento ou arque como os custos de uma operas:ao cirúrgica específica.

No que se refere ao fornecimento de remédios, mais especificamente remédios a portadores do HIV, a matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal que tem decido da seguinte forma:

“PACIENTE COM HIV/AIDS PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO A VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS – DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5°, CAPUT, E 196) – PRECEDENTES (STF) RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO A SAUDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIAVEL DO DIREITO A VIDA. – O direito público subjetivo a saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada a generalidade das pessoas pela própria Constituição da Republica (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive aqueles portadores do Vírus HIV, o acesso universal e igualitário a assistência farmacêutica e médico-hospitalar. – O direito a saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito a vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜÊNTE. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUÍTA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. – O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive aquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, da efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da Republica (arts. 5°, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço a vida e a saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada tem e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”.

Esse julgado, embora não tenha sido o pioneiro, merece destaque pela extensão e eficácia que atribuiu ao direito fundamental a saúde e serve de fundamento a presente decisão.

O mesmo fundamento utilizado para obrigar o Poder Público a fornecer o medicamento a pessoas carentes pode ser utilizado para obrigação a custear tratamentos e exames específicos, como por exemplo, exame de ressonância magnética, eletroencefalograma, fornecimento de aparelhos auditivos, implante de prótese, internação em UTI neo-naral em hospital particular, tratamento psiquiátrico ou psicológico a menor carente, internação medica em hospital particular, diante da ausência de vaga em hospital conveniado com o SUS, custeio de transporte para tratamento medico em outra localidade, transplante de medula óssea, implantação de aparelho cardioversos-desfibrilador ventricular etc.

Há de se observar, contudo, que a efetivação judicial do direito a saúde esbarra muitas vezes na chamada “reserva do Possível”, que é o postulado segundo o qual o cumprimento de decisões que impliquem em gastos públicos fica a depender da existência de meios materiais disponíveis para a sua implementação.

As alegações de negativa de efetivação de um direito social com base no argumento da reserva do possível deve ser sempre analisada com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. O que não se pode e deixar que a evocarão da reserva do possível converta-se “em verdadeira razão de Estado econômica, num AI-5 econômico que opera, na verdade, como uma anti-Constituição, contra tudo o que a Carta consagra em matéria de direitos sociais” (FARENA, Duciran Van Marsen. A Saúde na Constituição Federal, p. 14. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Advocacia Publica, n. 4, 1997, p. 12/1.

No presente caso, o que se observa através das notícias de jornais apresentadas pelo Ministério Público Federal, e que as autoridades responsáveis estão se esquivando de cumprir a ordem judicial alegando que não possuem recursos para implementá-la. Chega-se a alegar, inclusive, que não há recursos orçamentários previstos para custear o tratamento dos pacientes em hospitais particulares. Essa alegativa é insustentável.

Como já decidiu o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC:

“entre proteger a inviolabilidade do direito a vida e a saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a rodos pela própria Constituição da Republica (art. 5°, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema que raz6es de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só é possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável a vida e a saúde humana”.

A postura das autoridades públicas no presente caso é, no mínimo, desumana. Em menos de duas semanas, já morreram 16 pessoas por fala de um tratamento médico adequado.

É preciso, portanto, encontrar soluções criativas. Confiram-se algumas.

Inicialmente,o Poder Judiciário, a fim de proteger o direito a saúde, pode determinar o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria orçamentária de programação menos importante – por exemplo, os recursos destinados a propaganda institucional do governo para custear o tratamento dos pacientes. Defendendo o mesmo entendimento, GOUVÊA explica:

“Afigura-se assim ilegítima a conduta administrativa que, deixando de ter em conta a prioridade dos direitos fundamentais (dentre os quais ora se destaca o direito aos medicamentos), prefira prover projetos sujeitos a exame de conveniência e oportunidade. A alocação de recursos nestes projetos, inclusive, serve de evidencia para que o magistrado possa refutar exceção, fundada no argumento da reserva do possível, que viesse a ser suscitada pelo Estado em ação envolvendo direito a medicamentos essenciais. Não seria absurdo, outrossim, que o magistrado, com prudência, declarasse a nulidade dos atos administrativos que não houvessem observado a necessária prevalência dos direitos fundamentais, de modo a que os recursos recuperados pelo Erário, em virtude da nulificação do ato administrativo ilegítimo, pudessem ser canalizados para a produção da prestação amparada em imperativo jusfundamental, inicialmente negligenciada” (GOUVÊA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponível na Internet via WWW.URL:http://www.nagib.net/texto/ varied_16.doc – Consultado em 10.9.2002)

É obvio que esse remanejamento, por decorrer de ordem judicial, não pode resultar em responsabilização do Administrador.

Outra solução é autorizar, judicialmente, o custeio do medicamento por entidades particulares mediante a compensação fiscal dos gastos efetuados. Como explica o mesmo autor já citado:

“Não seria inviável – tendo em vista a essencialidade da prestação em tela [o direito a saúde], repita-se a exaustão – que o juiz autorizasse uma farmácia a fornecer determinado medicamento, deferindo-se a compensação desta despesa com o ICMS ou outro tributo. Compensações tributárias normalmente exigem lei autorizativa, mas a excepcionalidade da prestação justificaria tal aval do Judiciário. Possivelmente os tribunais superiores não reformariam uma decisão nesta trilha, diante do tanto que já permitiram em sede do direito a medicação” (GOUVÊA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponível na Internet via WWW. URL: http:// www.nagib.net/texto/ varied_16.doc – Consultado em 10.9.2002).

Assim, por exemplo, o magistrado pode determinar que um hospital particular execute um determinado tratamento cirúrgico em um paciente coberto pelo SUS, autorizando que o hospital faça a compensação dos gastos efetuados na operação com tributos de responsabilidade do ente demandado. Relembre-se que a Emenda Constitucional 291 2000 permitiu a destinação de receitas de impostos para as ações e serviços públicos de saúde (art. 167, inc. IV, da CF/88). A autorização judicial para que particulares substituam a função do Estado na concretização de direitos fundamentais, mediante a compensação fiscal dos custos efetuados pelo particular, e uma solução criativa, que pode ser bastante útil para contornar os limites impostos pela reserva do possível. Nesse ponto, contudo, será preciso uma atuação eficaz do Ministério Público Federal, dos Tribunais de Contas e do Fisco a fim de evitar eventuais abusos que os hospitais particulares possam vir a cometer.

Creio que essas soluções, ao lado da aplicas;ao da multa prevista no art. 14, do CPC, será suficiente para solucionar, pelo menos em parte e provisoriamente, o problema caótico da saúde pública no Município de Fortaleza.

Vale ressaltar que melhor seria que os Poderes Públicos levassem a sério a concretização dos direitos fundamentais e, com mais “vontade de Constituição”, conseguissem oferecer um serviço de saúde de qual idade a toda a população, independentemente de qualquer manifestação do Poder Judiciário. Como atualmente essa situação ideal está longe de ser realidade, e imprescindível a atuação jurisdicional para que pelo menos a camada mais pobre da população possa usufruir, na mínima dimensão desejável, o direito conferido pela Constituição.

Conclusão

Ante o exposto, DEFIRO o PEDIDO DE FLS. 58/76 e, com base no poder geral de cautela, bem como no art. 461, §5o, do CPC, determino o que se segue:

a) os hospitais conveniados aos SUS – Sistema Único de Saúde, indicados as fls. 65/66, ficam obrigados a receber os pacientes que se encontram a espera de leitos de UTIs na rede de hospitais públicos, devendo correr as despesas respectivas a conta dos recursos orçamentários do SUS, mediante a apresentação dos respectivos comprovantes;

b) na hipótese de inexistência de verba orçamentária do SUS ou de embaraços por parte das autoridades públicas para providenciar o pagamento na forma do item “a”, fica autorizado aos referidos hospitais efetuar a compensação fiscal dos gastos efetuados no custeio dos tratamentos com tributos federais, estaduais ou municipais. Determino ainda que os órgãos de controle interno e externo (Tribunal de Contas, Ministério Público, Fazendas Públicas, Ministérios Federais, Secretarias Estaduais e Municipais etc) falam o devido controle dos gastos efetuados, a fim de evitar enriquecimento ilícito por parte dos hospitais particulares;

c) caso se esgotem todos os lei tos dos hospitais particulares conveniados ao SUS, os hospitais particulares de Fortaleza, mesmo não conveniados ao SUS, ficam obrigados a receberem pacientes oriundos dos hospitais públicos e para os quais não existam mais leitos nos hospitais conveniados ao SUS, prestando-lhes todo o atendimento necessário, correndo as despesas a conta dos entes públicos demandados, aplicando-se-lhes a mesma regra prevista no item “b”;

d) a Secretaria de Saúde do Estado do Ceara devera criar uma central de leitos, a exemplo da que funcionou no caso da UTI Neo-Natal da MEAC, como forma de viabilizar que os pacientes sejam encaminhados aos hospitais que disponham de vagas;

e) O Estado do ceara e o Município de Fortaleza ficam obrigados a remanejar ou transferir os recursos orçamentários destinados a propaganda institucional do governo para solucionar o problema de saúde do Município de Fortaleza;

f) no caso de descumprimento de qualquer das ordens acima, fica automaticamente aplicada a multa de R$ 10.000,00 aos responsáveis pelo descumprimento da decisão judicial, ou seja, ao Ministro da Saúde, ao Secretario Estadual de Saúde e ao Secretário Municipal de Saúde, conforme respectivas atribuições, com base no parágrafo único do art. 14, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei 10.358/2001.

Intimem-se o Ministério Público Federal, a União, o Estado do Ceará, o Município de Fortaleza, os hospitais listados as fls. 65/66, o Ministro da Saúde, o Secretário Estadual de Saúde e o Secretário Municipal de Saúde do inteiro teor da presente decisão.

Expedientes necessários com a MÁXIMA URGÊNCIA.

Fortaleza, 6 de maio de 2003.

GEORGE MARMELSTEIN LIMA

Juiz Federal Substituto da 4ª Vara, respondendo pela 3ª Vara