Ganhou, mas não levou!

Introdução

Instituições que se revestem de características de estabilidade têm sofrido nos últimos anos, principal­mente nos países considerados economicamente “emergentes”, um processo de desconstrução que consiste no questionamento sobre as justificativas e fundamentos dos valores, mitos e símbolos que as sustentam. Aponta-se como característica do capitalismo tardio e da pós-modernidade o “declínio do poder potencial relativo dos especialistas simbólicos manifestado na incapacidade de manter a autoridade do seu conhecimento nas balanças de poder cotidianas envolvendo configurações de pessoas.” (Featherstone, 1995. p. 92.) Esse tensionamento remete ao trabalho de Berman (1982) denominado “Tudo que é sólido desmancha no ar” e autoriza investigar se os atores envolvidos na preservação das instituições a que pertencem estão habilitados a sustentá-las de acordo com os novos compromissos que lhes são exigidos.

Portanto, o que se pretende analisar, no campo do exercício da magistratura, são as novas competências do Poder Judiciário definidas na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, a possibilidade dos magistrados como especialistas simbólicos da Justiça de manterem a autoridade que lhes foi outorgada pelo povo brasileiro nas “balanças de poder cotidianas envolvendo configurações de pessoas” e que medidas poderiam ser adotadas para uma maior efetividade da jurisdição comprometida com os valores expressados como princípios fundamentais da república brasileira (arts. 1^o a 4^o da CRFB).

Novas competências: desafios para uma jurisdição democrática, social e republicana

Eugênio Raul Zaffaroni sugere uma tipologia de modelos de prestação jurisdicional. O modelo empírico primitivo, pouco ou nada democrático e com prodigalidade de instituições controladoras e limitadoras da função política do judiciário, se apresenta como o mais precário. O modelo tecno-burocrático favorece um Estado de Direito de caráter legal, porém, não constitucional, que pode ser abertamente autoritário. Entretanto, há uma magistratura de carreira, bem qualificada e “embora a cultura jurídica seja superior, não terá estímulo para alçar verdadeiro voo teórico, diante da tendência aos métodos exegéticos e aos argumentos pragmáticos.” O modelo democrático contemporâneo garante um Estado plenamente demo­crático, desde que a estrutura seja real e “não se reduza a uma planificação constitucional desvirtuada por vícios instrumentais”. Conclui Zaffaroni que “a estrutura brasileira aparece como a mais avançada de toda a região e praticamente a única que não corresponde ao modelo empírico-primitivo do resto. Trata-se de verdadeira estrutura técnico-burocrática de nossa região.”

Alguns países limitam a atividade do Poder Judiciário, colocando-o como simples aplicador burocrático do Direito Positivo. Nestes casos os magistrados podem atuar como intérpretes limitados da legislação e da Constituição ou, somente, como aplicadores e intérpretes das normas ordinárias, nos casos em que existe uma Corte Constitucional pura totalmente desvinculada do Poder Judiciário, incumbida da hermenêutica constitucional e, portanto, competente para orientar ou, em alguns casos, vincular a atividade jurisdicional estatal.

Ao redor do mundo, os países adotaram o próprio modelo de corte constitucional e agruparam-se em torno de dois modelos típicos: o norte-americano e o europeu, com adaptações pontuais à realidade histórica e socioeconômica de cada qual. Na Europa, todas as novas Constituições preveem a existência de uma Corte Constitucional, cujas principais características são: jurisdição criada para conhecer especial e exclusivamente o contencioso constitucional; competência precípua para julgar as ofensas aos direitos fundamentais; posicionamento fora do aparelho constitucional ordinário, independente do Poder Judiciário e dos poderes públicos; decisões com efeito erga omnes; não-vinculação ou não-obrigatoriedade de designação formal (Conselho, Tribunal, Corte Suprema); observância estrita à natureza de suas funções para caracterização de uma Corte verdadeiramente Constitucional. (g.n.) Carneiro Gomes, Rodrigo. “O Tribunal Constitucional: Elementos e estrutura da separação dos poderes”, em Prismas. Direito, políticas públicas e mundialização – Núm. 4-2, Dezembro 2007, p. 71-96.

A Constituição brasileira de 1988 efetivamente colocou o Poder Judiciário na sua posição de poder soberano da nação, apesar de ter ensaiado a criação de uma Corte Constitucional autônoma. Entretanto, talvez pela própria circunstância de ter sido elaborada com as instituições em pleno funcionamento, manteve a característica de um Supremo Tribunal Federal com várias competências. Certamente a eventual perda de algumas importantes competências não vinculadas à interpretação da Constituição Federal pode ter influído na decisão da Assembleia Nacional Constituinte de preservar o modelo adotado para o Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto à forma de escolha de seus membros. Posteriormente, emendas constitucionais, em especial a de número 45, realizaram algumas importantes alterações na cúpula do Judiciário brasileiro. A criação do Conselho Nacional de Justiça significou a implantação de um Judiciário nacional, conforme reiteradamente decidido pelo STF, e uma interpretação do pacto federativo em benefício da União Federal, com predominância do poder central. No mesmo diapasão, a possibilidade de edição de súmulas vinculantes e, num tom abaixo, as súmulas impeditivas de recursos. Tais circunstâncias confirmam a tese dos movimentos pendulares no Estado brasileiro, ou seja, a História é instrumento para demonstrar que vivemos um momento de fortalecimento do poder central. Quiçá, um caminhar para práticas de um Estado Unitário, com uma Federação de fachada.

A pouca estabilidade das Constituições brasileiras continua sendo uma prática, apesar do quarto de século vivido pela CRFB/88. A prática se perpetua nas suas emendas, que superam a meia centena, e nas muitas centenas de propostas de emenda que tramitam no Congresso Nacional. Portanto, sempre arriscada a afirmação de que as normas constitucionais vigentes estão em sintonia com a vontade nacional majoritária ou, pior, com os princípios fundamentais da república democrática e social definida em 1988. De todo modo, já se sabe que não cabe ao STF modificar radicalmente o conteúdo de uma norma constitucional, porque ele se transformaria numa nova assembleia constituinte. Neste sentido:

Uma coisa é admitirem-se alterações do âmbito ou esfera da norma que ainda se podem considerar suscetíveis de serem abrangidas pelo programa normativo (Normprogramm) e, outra coisa, é legitimarem-se alterações constitucionais que se traduzam na existência de uma “realidade constitucional inconstitucional”, ou seja, alterações manifestamente incomportáveis pelo programa da norma constitucional (CANOTILHO, 2002, p. 1242).

Ao optar por um modelo de Estado comprometido com valores fundamentais e eleger a dignidade humana como regra fundamental de toda atuação dos agentes públicos brasileiros a assembleia constituinte impôs também aos magistrados um compromisso que é reiteradamente renovado em juramentos solenes prestados diariamente nas salas de tribunais de todo o Brasil: cumprir e fazer cumprir a Constituição.

A CRFB adotou um novo modelo na definição de garantias e direitos fundamentais do povo brasileiro, que originou a denominação de Constituição Cidadã. Não existem somente normas programáticas de vigência diferida impeditivas de produção de direitos subjetivos reivindicáveis perante o Poder Judiciário em face do próprio Estado. Ao definir direitos de forma clara e objetiva a norma constitucional faz nascer a prerrogativa jurídica de se buscar perante o Poder Judiciário a efetividade do comando extraído do texto constitucional. Portanto, mesmo quando se tratar de uma política pública terá o magistrado que cumprir e fazer cumprir a Constituição entregando ao cidadão o “bem da vida” que lhe esteja sendo sonegado por uma opção política que não respeite as prioridades definidas nos princípios fundamentais do Estado brasileiro.

O desafio que se apresenta ao Magistrado é a compa­tibilização das normas, ou seja, encontrar a hermenêutica adequada para que não existam normas conflitantes. Na verdade, o conflito é aparente. Existirá até que se realize o processo racional necessário a uma ponderação de valores que permita o cumprimento de todas as normas que aparentemente são incompatíveis. O grande dilema reside nas questões que envolvem políticas públicas, portanto, direcionamento dos recursos financeiros amealhados pelo Estado. Invoca-se, num primeiro momento, a supremacia da Lei Orçamentária. Não poderia o Judiciário determinar outra destinação de recursos financeiros do poder público, senão aquela estipulada no orçamento anual. Nestes casos, a ponderação deverá apurar se o orçamento priorizou as despesas de acordo com os comandos constitucionais que impõem preferências definidas como princípios fundamentais da República e com o respeito à dignidade humana. Resolvida essa questão poderá o juiz determinar que recursos financeiros sejam redirecionados para atendimento daqueles direitos subjetivos derivados diretamente da Constituição.

Justiça: mito, símbolo, valor ou serviço público?

O recente julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal renovou o valor simbólico da jurisdição. O povo, diante da impactante cobertura jornalística de todos os momentos do julgamento, vislumbrou na condenação de “cabeças coroadas” da nossa república o afastamento de uma possível desigualdade de tratamento entre “nobres e plebeus”. Portanto, a ritualística dos atos processuais renovou o mito da jurisdição, qualificando-a como igualitária e eficiente. Entretanto, passados já alguns meses do encerramento da longa e exaustiva sessão de julgamento, renovam-se as dúvidas sobre a efetividade da jurisdição brasileira: o processo que tramitou durante oito anos até chegar a seu resultado condenatório, realmente produziu no mundo real os efeitos da condenação? A resposta a essa indagação fará a distinção entre uma jurisdição exclusivamente simbólica e aquela, que sem perder sua função mitológica, seja eficiente instrumento para a autoridade da Constituição brasileira.

Valores, por exemplo, como dignidade humana, liberdade, justiça, solidariedade (arts. 1^o e 3^o da CRFB), probidade e moralidade (art. 14, §§ 9^o e 37, da CRFB) estão categorizados como normas constitucionais e permeiam todo o sistema jurisdicional orientando o magistrado no momento da decisão. Legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência são princípios que deverão ser respeitados e feitos cumprir pela magistratura brasileira. Sob este prisma, alcançar a Justiça deixa de ser um mito, símbolo ou valor para se transmudar no seu aspecto prático de modalidade de serviço público a ser realizado por todos os agentes do Estado, e em especial, com sua delimitação específica, pelo Poder Judiciário. Realizar a Justiça como atividade jurisdicional exige garantias específicas porque se realizará ato de soberania do povo. Konrad Hesse afirma que “não é o fato de o Judiciário aplicar o direito que o distingue, uma vez que se cuida de afazer que, de forma mais ou menos intensa, é levado a efeito pelos demais órgãos estatais, especialmente pelos da Administração. Todavia o que caracteriza a atividade jurisdicional é a prolação de decisão autônoma, de forma autorizada e, por isso, vinculante, em casos de direitos contestados ou lesados”.

Os magistrados devem respeitar consequências específicas desses valores que conformam a atividade jurisdicional. Particularmente, a garantia fundamental derivada do texto do inciso LXXXVIII do artigo 5^o da CRFB, exige a duração razoável dos processos judiciais e administrativos e esclarece que duração razoável exige a adoção dos meios necessários para a celeridade dos trâmites processuais. Portanto, duração razoável não é um valor que se ajustará ao tempo da burocracia estatal, mas algo célere, portanto, eficiente. Novo valor – razoabilidade – se incorpora ao arcabouço já delineado, para ser interpretado no âmbito temporal através da ótica da rapidez. A ponderação entre uma decisão judicial açodada, arriscando-se à inadequada interpretação dos fatos e do Direito e uma decisão que demande maior tempo para alcançar a maturação desejada na análise fática e jurídica é um exemplo claro da dificuldade do magistrado contemporâneo manter a autoridade do seu conhecimento nas balanças de poder cotidianas. Na classificação adotada por Zaffaroni o Brasil é exemplo de um judiciário tecnoburocrático e a prova é a redundância exaustiva de mecanismos para controlar a celeridade no julgamento das ações de conhecimento. Cobra-se dos magistrados decisões rápidas sem qualquer preocupação com a qualidade do serviço judicial e, muito menos, com a efetividade da jurisdição. Não há qualquer “programa de incentivo” para que os magistrados transformem suas decisões em realidade. O mundo real parece distante da abstrata indústria do Judiciário brasileiro. Terá cumprido seu papel, para efeitos “interna corporis”, o magistrado que alcançar a produtividade calculada pelos órgãos de controle interno e externo. A Constituição, entretanto, vincula celeridade e duração razoável do processo com o princípio da eficiência. O conflito de interesse submetido ao Judiciário somente estará solucionado quando se alcançar a efetiva pacificação daquela relação específica. Por outro ponto de vista, o cidadão não demanda perante o Poder Judiciário para receber o texto de uma sentença ou acórdão, por mais erudito que seja. Ele deseja resolver o conflito concreto que vive. Enquanto isso não for alcançado não há eficiência. No âmbito penal, por exemplo, o povo anseia pela efetividade de uma condenação que se execute pelo menos enquanto o réu se recordar da antinormatividade realizada. A condenação tardia encontrará outras pessoas, certamente bem diversas daquelas que vivenciaram o conflito com a Lei.

Neste sensível campo da jurisdição criminal é essencial transmitir para a sociedade que se trata de um trabalho coletivo que exige compromisso e eficiência de variados personagens que formam a rede de pessoas encarregadas de tarefas que variam da vigilância, atos de investigação, colheita de provas, acusação, julgamento até que se alcance a execução penal. Importante demonstrar que o Direito e o Processo Penal devem ser essencialmente ritualísticos porque reservados à uma área restrita dos comportamentos antinormativos mais ofensivos aos bens jurídicos protegidos. Em contrapartida, o reforço dos instrumentos do Direito Administrativo permite que ilicitudes corriqueiras sejam rapidamente sancionadas sem a densidade garantista exigida para penas severas.

Essencial demonstrar a eficiência dos meios alternativos para solução de conflitos, propagando que todas as pessoas são responsáveis pela realização do ideal de Justiça e capazes de contribuir para a pacificação social através da mediação ou da conciliação. A tradicional concepção de que somente o argumento de autoridade é capaz de resolver com sabedoria os problemas do povo, constitui resquício de um Estado autoritário em que o povo deve ser vassalo de soberanos messiânicos.

Conclusão

Podemos concluir afirmando que as novas competências do Poder Judiciário brasileiro decorrem de uma opção clara da Assembleia Nacional Constituinte de transformar a Justiça brasileira em uma Justiça Cidadã. Ao outorgar aos magistrados direitos e prerrogativas, também estabeleceu limitações que exigem um efetivo comprometimento das pessoas com a tarefa jurisdicional a que se dispõe. A própria Constituição traça o esboço de um verdadeiro Código de Ética com os rigores necessários para uma Magistratura independente, republicana e democrática. Portanto, o respeito ao pacto federativo e a preservação de um sistema de garantias, que varia da segurança pessoal e familiar ao valor correto do subsídio deve ser exigido pelos magistrados brasileiros. Necessário, ainda, atenção com tentativas, às vezes dissimuladas, de transformar o Poder Judiciário em serviço público de jurisdição, sem as prerrogativas próprias de poder soberano do povo.

Sim, nós podemos! A magistratura brasileira de carreira, em razão da sua juvenilização e da forma de provimento de cargos, por meio de rigorosos concursos públicos, está apta a interpretar a Constituição Federal através das lentes dos princípios fundamentais do Estado brasileiro. Isso vem sendo feito de maneira sistemática, acarretando resistência e movimentos visando controlar disciplinarmente seus membros e, pior, tentando impor uma interpretação pasteurizada da Lei e dos fatos, sob o argumento da estabilidade e da previsibilidade da decisão judicial. Não há necessidade de tolher o poder criativo do Juiz. As decisões somente se sustentam e justificam racionalmente se derivadas de uma hermenêutica constitucional fundamentada nos princípios vinculantes definidos na Constituição.

O que se propõe, em termos práticos, é a valorização da sentença de primeiro grau de jurisdição, limitações no sistema recursal e mecanismos céleres e eficientes para execução dos títulos judiciais, reduzindo-se a sensação do “ganhou, mas não levou”.

O permanente tensionamento das instituições é essencial para a democracia e os magistrados brasileiros já demonstraram que estão preparados para “manter a autoridade do seu conhecimento nas balanças de poder cotidianas envolvendo configurações de pessoas”.

Notas –––––––––––––––––––––––––

¹ “Tudo que é sólido se desmancha no ar” sintetiza a era moderna, temos e vivemos uma situação de incertezas e crises, numa procura incansável por mudanças e renovações, quando na realidade procuramos com nosso esforço cotidiano nada mais do que segurança e igualdade social. Apoiado em vários outros autores, Berman nos mostra essa dialética de lutas e buscas que gera energia e ideias que se desmancham no ar, pela força e necessidade do desenvolvimento constante da modernidade, fazem com que tudo se torne antigo logo no nascimento, a construção do novo é urgente e remete à ideia de que tudo já nasce fadado à mudança. Elaine Souza Guedes, resenha livro Tudo que é solido se desmancha no ar. http://www.zemoleza.com.br/carreiras/38997-resenha-livro-tudo-que-e-solido-se-desmancha-no-ar.html

² Zaffaroni, E. Raul. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.102/104 – 125.

³ A Constituição de 1988 confiou ao Judiciário papel até então não outorgado por nenhuma outra Constituição. Conferiu-se autonomia institucional, desconhecida na história de nosso modelo constitucional e que se revela, igualmente, singular ou digna de destaque também no plano do direito comparado. Buscou-se garantir autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário. Assegurou-se a autonomia funcional dos magistrados. (Mendes, Gilmar Ferreira et alli. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 883

⁴ Segundo o ministro Enrique Ricardo Lewandowski, o Brasil ao longo da história sempre apresentou um movimento pendular. “Desde a instauração do primeiro estado federal, em 1891, houve momentos de descentralização e outros de centralização. No momento, com as reformas administrativa, previdenciária, do Judiciário, tributária, vivemos um movimento de centralização” destacou, lembrando que no Federalismo brasileiro os estados e municípios têm um grau de autonomia considerável em relação ao governo central. (http://internet.comunicacao.sp.gov.br/spnoticias/lenoticia.php?id=79858&c=6), acessado em 2/2/2013.

⁵ HESSE, K. “Elementos de Direito Constitucional”. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1998, p. 411 e ss.