Vingança Privada, Clemência Remunerada e
Composição Legal
A evolução da obrigação de reparar os danos gerados por crimes no direito antigo passou por três períodos distintos que podem ser cognominados de vingança privada, clemência remunerada e de composição legal.
Nas sociedades primitivas, prevalecia a idéia de repressão ao crime por meio de inflição de mal análogo ao praticado pelo infrator, no período da vingança privada e familiar oriunda da doutrina da pena de Talião. Impunha-se como castigo a expiação do próprio corpo do lesante por violação da norma jurídica em proporção igual ao dano causado, na medida de: olho por olho, dente por dente, sangue por sangue, etc.
A sanção desse período não gerava a indenização dos danos causados à vítima pelo responsável legal, fazendo permanecer no tempo as insatisfações contidas que fomentavam vinganças sucessivas. A vingança privada, mais tarde, arrefecida pela influência religiosa sobre os povos, cedeu lugar ao espírito de clemência remunerada.
O segundo período se inicia nessa fase da substituição da pena de Talião pela clemência remunerada, época em que o devedor cumpria sua obrigação por meio de reparação pecuniária do dano causado à vítima. A lei romana das XII Tábuas, nesse tempo, continha numerosos exemplos de composições e de penas privadas que impediam o lesado de recorrer à vingança privada, para o exercício de seu direito à reparação dos danos. O sistema de composição voluntária, dessa época, tinha um caráter penal e não civil, na medida em que o direito deixava ao arbítrio das partes acordarem na solução do conflito de interesse privado, como aconteceu durante longo tempo no povo germânico.
No direito romano antigo, os delitos eram classificados como públicos e privados, conforme a lesividade do ato atingisse os interesses sociais ou particulares. As sanções dos delitos públicos eram penas corporais ou pecuniárias que, em nada, às vítimas dos ilícitos aproveitavam. Os delitos privados, por sua vez, ensejavam indenizações em proveito das vítimas, desde que os lesados as pedissem aos pretores. Na lição de José Carlos Moreira Alves, em um período mais moderno do direito romano, as ações foram classificadas em:
• reipersecutórias – quando eram originárias de contra-tos. A ação tinha como objetivo a devolução da coisa devida ou indenização equivalente a seu valor;
• penais – quando advinham de delitos. A vítima postulava pela punição do crime, por meio de pena que podia consistir em indenização equivalente ao dobro, triplo ou quádruplo do dano causado;
• mistas – quando as vítimas pediam, cumulativamente, em ação única, uma sanção penal de ordem expiatória do corpo do infrator, mais uma indenização de natureza civil pelo dano causado.
Aflora-se, nesse período, a reparação do dano por ilícito civil com as ações penais, reipersecutórias e mistas, que, no entanto, se limitaram a numerus clausus nos termos da previsão legal. Posteriormente, a lex poetelia papiria, humanizando a forma de reparação civil dos danos injustos, estabeleceu que a garantia do cumprimento da obrigação se assegurava no patrimônio do devedor, reconhecendo a dignidade da pessoa humana, conforme arguta percepção do jurista Leonardo Grecco. O terceiro período surgiu, mais tarde, quando o Estado se organizou e assumiu a direção da ordem social, instituindo o oficial regime da composição legal. A sanção de reparar os danos civis, a partir desse estágio, assumiu as feições de imposição da ordem pública, no interesse do lesado, mudando de convenção voluntária para obrigatória.
Liberdade versus Responsabilidade
A responsabilidade proporciona o equilíbrio necessário entre os princípios da liberdade individual, do direito, da justiça e do instinto reflexo de defesa.
Os propósitos no sistema legal são não prejudicar igual liberdade de ação da pessoa nem dos demais membros da sociedade e impedir que sejam perpetradas lesões injustas a interesses de ordem pública ou privada, agrupando-se as normas no direito penal e no direito civil.
A finalidade normativa é prevenir e punir a falta de diligência e prudência na ação violadora da norma jurídica de maior ou menor potencial ofensivo a interesses sociais ou privados. (art. 5o, caput, X e XII da CRFB/88).
Falta e suas espécies. Falta intencional ou não intencional penal (art.121 CP) e civil (artigos 186 e 927 do Código Civil e 5o, caput, X e XXII da CRFB/88).
Confronto das liberdades de ações – Círculos concêntricos – v.g., atropelamento e morte de um pedestre – violações das normas dos artigos 121, § 3o, do Código Penal, 186 e 927 do Código Civil, recepcionados pelo artigo 5o caput, X e XXII da CRFB/88.
Responsabilidades penal e civil
Distinções no sentido material – interesse público e privado (ilícito absoluto ou relativo).
As teorias do ilícito criminal são representadas pela teoria causal: fato típico, antijurídico e culpável, e pela teoria finalista: o ilícito criminal se integra dos elementos objetivos do tipo penal e da culpa, se não incidir causa justificativa de conduta (Damásio E. de Jesus). A configuração do tipo penal verifica-se em visão global do fato, da conduta e a sua subsunção à norma legal.
Hermenêutica – O tipo de injusto na seara criminal torna indiciária a antijuridicidade da conduta violadora da norma jurídica penal e civil, salvo elisão por causa justificante da ação (art. 5o, caput, X e XXII da CRFB/88 e (arts. 186, 927 e p. único do CC/02).
Inexiste diferença entre falta (culpa) civil ou penal, mas, de intensidade, efeitos e critérios de aferições.
Sistemas jurídicos das ações penais e civis
de suporte fático comum
União. Separação absoluta ou relativa. Adesão.
Sistema da União. A falta do lesante a interesses públicos e privados decorrentes de um só fato, indicava, na antiguidade, uma unidade de processo para as punições de ilícitos criminais e civis, como, v.g., ocorreu no direito romano. A experiência remanesce no México, Peru, Bolívia.
Sistema da separação desdobra-se em absoluto e relativo, conforme haja ou não interferência da coisa julgada criminal
sobre o julgamento da lide civil, em questões de fato e de direito.
No sistema da separação absoluta das ações penal e civil, a sentença criminal condenatória acompanhada da prova que a alicerçou tem força probante suficiente para engendrar a responsabilidade civil no juízo cível, sendo adotado nos Direitos Germânico, Americano, Anglo-saxônico e Holandês.
No sistema da independência ou separação relativa da ação civil da penal oriundas do mesmo fato delineia-se a separação da jurisdição em penal e civil atribuindo-se competência própria a cada uma delas para os julgamentos das respectivas lides, vinculando-se, no entanto, o julgamento civil ao reconhecimento de questões de fato e de direito do julgado criminal, com maior ou menor intensidade, no pressuposto de possível contradição de julgados, conforme se verifica nas legislações da Argentina, Chile, Colômbia, Espanha, Itália, França Portugal e do Brasil. O legislador estabelece a vinculação do Juízo cível ao reconhecimento da prévia decisão criminal condenatória ou absolutória (arts. 63 e 65 CPP do Brasil), com trânsito em julgado, nas assinaladas questões de fato e de direito pressionado pelo ilusório entendimento de que pode ocorrer contradição de julgados.
Na prática, o conflito de julgados não se verifica, porquanto os institutos da coisa julgada e da litispendência não permitem a repetição do julgamento de uma mesma causa. Observa-se ainda que as lides penal e civil não têm a mesma natureza, finalidades e, principalmente, não se identificam nos três elementos que caracterizam a repetição de ação: a identidade de partes, dos pedidos e das causas de pedir: ativa e passiva.
Sistema de adesão. A evolução do direito, em face da divisão da jurisdição em penal e civil, com competências privativas dos juízos, fez surgir o sistema de adesão, para atender as exigências de economia processual. O legislador outorga competência ao juiz criminal para decidir a lide civil, condicionada à prévia opção da vítima em pleitear a reparação dos danos civis no processo penal respeitando-se as competências absolutas dos juízos, para decidir as respectivas lides decorrentes do mesmo fato. O sistema de adesão a despeito causar delonga às definições das lides penal e civil proporciona maiores vantagens de ordem processual e material no direito, como: economia processual, uniformidade de julgados, rapidez de decisão sobre a reparação de danos. O sistema de adesão é adotado, atualmente, em Portugal, Alemanha, França e Itália.
No Brasil, à época do Império, o Código Criminal de 1830 adotou o sistema da união, das ações penal e civil (artigo 31 do Código Penal) outorgando competência ao juízo criminal para fixar a indenização (art. 269, § 5o do CPP), revogado, no entanto, pela Lei 261, de 03.12.1841 (artigo 68). Na atualidade, vigora, no Brasil, o sistema da separação relativa das ações penais e civis, em face do desdobramento das jurisdições criminal e cível, mitigando-se com a outorga de competência, ao juízo criminal, para homologar acordo quanto à lide civil, por meio de permissão em lei especial (art. 74 da Lei 9.099/95).
O legislador preocupado com contradição teórica de julgados em pontos de contato das ações penal e civil de fato comum, vinculando o juízo civil ao reconhecimento do julgado criminal de questões de fato e de direito, quando decididas, anteriormente, pela jurisdição criminal em sentença transitada em julgado, objetivando evitar contradição de julgados (artigos 935 do Código Civil, 91, I, do Código Penal, 63, 65 e 66 do Código de Processo Penal).
Não obstante, o sistema jurídico brasileiro tende a evoluir para o sistema de adesão tal como no direito comparado (Portugal, Alemanha, França e Itália). Carece apenas de lei específica que autorize a parte civil optar em demandar a reparação dos danos materiais e morais, perpetrados em ilícito criminal, no processo penal ou no processo civil, dando o primeiro passo, com a Lei 9.099/95, que regulamenta os procedimentos nos Juizados Especiais Criminais e Civis no artigo 74, legitimando a composição da reparação dos danos civis causados pelo ilícito criminal no processo penal nos ilícitos de menor potencial ofensivo – pena máxima não superior a 2 anos (lei 11.313 de 28.06.2006), compreendendo contravenções e crimes, inclusive ilícitos de trânsito (lei 9.503/97), ainda que ausente o MP, se previamente intimado, observando-se o limite da pena máxima estabelecida (art. 61), excetuadas as leis com procedimentos especiais.
A disciplina da lei 9.099/95 (arts. 58 e 93) permite, ainda, ampliar-se a competência dos Juizados Especiais por lei estadual, para fim de composição da lide civil em sede de processo penal. Tal situação constitui um arremedo do processo de adesão, mas, já configura um grande avanço legislativo.
Efeitos civis de sentenças criminais
A lei brasileira não outorga competência ao juiz criminal, na jurisdição penal tradicional, para decidir a controvérsia civil de reparação de danos, ao tempo em que transforma a sentença condenatória criminal em título executivo judicial no cível (arts. 63 do CPP e 584, II, do CPC), ou impede o julgamento da lide de direito comum, por negativa da autoria, do fato (art. 935 do CC) ou pelo reconhecimento de excludentes de antijuridicidade (art. 65 do CPP), sem permitir, sequer, adesão da parte civil no processo penal, situação que carece de correção legal. Demais, entendeu o STJ que a reparação do dano resultante de prática de crime constitui condição necessária à suspensão condicional do processo.
Pontue-se que a lei impõe a prévia intimação do acusado e ou responsável civil para a prévia em audiência objetivando a composição dos danos civis na esfera do processo penal, como condição indispensável à aplicação do instituto da transação penal, sempre que se aquilatar a possibilidade financeira do devedor, ainda, que o processo seja oriundo do JECRIM, da esfera estadual ou federal, ut artigos 60 e 61 da lei 9.099/95 e art. 2º da lei 10.259/01, com as alterações introduzidas pela lei 11.313, de 28.06.2006, além de consolidar o enunciado criminal nº 1, ao proclamar que o conceito de infração de menor potencial ofensivo traduzido no art. 2o parágrafo único da Lei 10.259/01 (JEC-Justiça Federal) abrange os delitos a que a lei comine pena não superior a dois anos, e, por isso, se aplica, igualmente, no Juizado Especial Criminal Estadual. Por isso, compete ao magistrado do Juizado especial criminal no processo de crimes de danos de menor potencial ofensivo, pena máxima não superior a 2 anos, notadamente, delitos culposos de trânsito, diligenciar para efetivar o acordo da lide civil de reparação dos danos civis, como condição necessária para a suspensão do processo (arts. 74, 76, 88 e 89 da lei 9.099/95), aproveitando-se da unidade do fato e do procedimento, para decidir as duas lides penal e civil, por meio de juízo único, em evidente economia processual.
O acordo avençado pelo devedor e credor em documento particular perante duas testemunhas afigura-se válido e eficaz (art. 585, II do CPC) e a fortiori se exarado em documento público perante o juízo, testemunhas e o representante do Ministério Público.
Disposições legislativas
Sentença penal condenatória – Código Penal. Art. 91. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime(…) – Código de Processo Penal. Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Código civil. Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Processo penal brasileiro
Observações construtivas. No processo penal brasileiro, não há ação civil, pedido da parte lesada, nem a sentença criminal decide sobre a lide de natureza cível. Não obstante, a sentença condenatória criminal constitui título executivo judicial no cível, conforme a interpretação gramatical dos artigos 63 do CPP e 584, II do CPC. A absolvição pode ter efeito preclusivo no juízo cível, na interpretação literal dos artigos 65 do CPP e 935 do Código Civil, quando assentada em motivos de fato e de direito, nas hipóteses: a) negativa do fato ou da autoria (art.386 do CPP); e b) legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de um direito.
Em sede de sentença absolutória no Tribunal do Júri, o fenômeno é o mesmo. Embora haja controvérsia na doutrina e jurisprudência, o julgado não deve repercutir no campo da responsabilidade civil, exceto como instrumento de prova, por falta de um pronunciamento específico sobre a controvérsia civil, conforme doutrina no mesmo sentido, o eminente jurista e desembargador, Carpena Amorim, e cristalizado entendimento do STJ no Resp 26.975-RS, Relator Min. Aldir Passarinho Junior, no entendimento de que “Nem todas as hipóteses de absolvição no Tribunal do Júri levam à aplicação das exceções previstas no artigo 935 do Código Civil quanto à impossibilidade de apuração da existência do fato ou de sua autoria, em face da ressalva constante do artigo 66 do CPP, norma mais moderna e prevalente. Assim, se não firmado, categoricamente, a inexistência material do fato – e aqui ele ocorreu – permite-se à investigação no cível da ocorrência do dolo ou culpa que levaram à prática do ilícito gerador da obrigação de indenizar…”
No r. voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar, marcou-se, tal posicionamento na expressão seguinte: “No caso, a sentença é do Júri, que não é fundamentada. Uma das hipóteses do artigo 386 do CPP é a da absolvição por falta de prova; e é pacífico que a absolvição por falta de prova no juízo criminal não impede a condenação no juízo cível. Então, no caso, pode-se permitir o reconhecimento da responsabilidade civil porque a absolvição por negativa de autoria se deu por decisão do júri, que não é fundamentada. Essa falta de fundamentação gera incerteza quanto à real motivação do juízo decisório criminal, que poderia ter sido a falta de prova. Os jurados podem ter dito, por maioria: ‘não há prova da autoria’. Com isso, a decisão do júri se desqualifica para submeter o juízo cível, não por ser uma decisão sobre a autoria, mas por ser uma decisão sem fundamento explícito.”
Adite-se que, sem a outorga de competência ao juízo criminal para decidir a matéria cível e a ausência desse pronunciamento efetivo na sentença criminal, o julgado penal não poderia ter eficácia preclusiva no juízo cível, obstando o julgamento de mérito da controvérsia de direito privado. Essa falha legislativa, data máxima venia, deve corrigir-se de lege ferenda, com a revogação pelo legislador dos artigos seguintes: a) 935 do Código Civil, segunda parte (negativa da autoria e do fato); b) 63 a 68 do CPP e 584, II do CPC, que se afiguram de ilegitimidade constitucional, por violarem as normas do artigo 5o, XXXIV (direito de petição), LIII (competência cível do juiz natural), LIV (o devido processo legal), XXXV (não exclusão da apreciação do Judiciário da lesão ou ameaça a direito), na medida em que esses dispositivos impedem a parte civil de exercer seu direito de ação, com resposta jurisdicional de fundo, a respeito de seu pedido, e violam ainda o princípio do livre convencimento do juiz cível (art. 131 do CPC).
Argumentos ponderáveis no plano axiológico da CRFB/88 em defesa dos interesses da vítima inocente. Enquanto não se procede a correção legislativa sugerida, existe, no atual regime brasileiro, possibilidade de solução justa e adequada à luz da interpretação civil-constitucional, se a alegação de eficácia preclusiva da coisa julgada criminal for utilizada como chicana processual, em caso de prévia sentença penal condenatória (art.63 do CPP) ou para impedir a realização de Justiça, em grau elevado, mediante prévia sentença absolutória por: a) negativa da autoria ou do fato, com prova cível suficiente em sentido contrário; ou b) excludente de antijuridicidade(v.g., situação reconhecida como estado de necessidade na jurisdição criminal e inexigibilidade de outra conduta na jurisdição civil, pelo STJ), argumentos que podem ser afastados pelo julgador cível utilizando na hermenêutica a técnica da interpretação sistemática direcionada a detectar o verdadeiro conteúdo da norma jurídica, compatibilizando-a no plano axiológico da Carta Magna ut artigos 1º, III, 5o, caput, X e XXII da CRFB/88, que garantem a incolumidade patrimonial e extrapatrimonial (ou moral) da pessoa inocente, como direitos fundamentais.
Nesse diapasão, argumentos ponderáveis podem afastar o efeito preclusivo da coisa julgada criminal que obsta o julgamento de mérito da lide civil, impedindo que se perpetre flagrante injustiça à vítima ou seus dependentes, na medida em que viola seu direito de ação garantido na Constituição, com os fundamentos seguintes: a) o espírito das normas expressas nos artigos 63, 65 do CPP (l’esprit de loi – ratio legis) tem o sentido de facilitar o rápido acesso da vítima ou dependentes à reparação dos danos injustos; b) a sentença penal condenatória é apenas de natureza declaratória da obrigação de reparar os danos civis (art. 91, I C. Penal), conforme doutrina de Damásio de Jesus e Alfredo Buzaid etc., e do julgado do TJ-SP – Ap. Cível no 84.403 – Rel. Des. Ruy Camilo; c) o juiz criminal não tem competência cível para decidir a lide civil (art. 5o, LIII da CRFB/88) e, efetivamente, sobre ela não se pronuncia; d) a parte civil não exerceu o direito de ação no processo penal (art. 5o, XXXIV, CRFB/88), podendo, em conseqüência, pleitear a reparação dos danos de natureza cível e com direito a uma decisão de mérito sobre seu pedido; e) as partes, as causas de pedir, ativa e passiva e os pedidos nas ações penal e civil não se identificam situação que não caracteriza a litispendência nem a coisa julgada criminal impeditiva do julgamento de mérito da conexa, mas, heterônoma ação de reparação civil; f) os limites subjetivos da coisa julgada criminal impedem o efeito preclusivo a quem não foi parte no processo penal (art. 472 do CPC – res inter alios acta);g) não existe contradição prática de julgados porque os juízos criminal e civil decidem controvérsias distintas, nos limites de cada competência, não havendo duplo pronunciamento sobre as mesmas lides; h) os pleitos de reparações dos danos materiais e morais (art. 5o, caput, X CRFB/88) não foram objeto do julgamento no processo penal, não se podendo extravasar o limite objetivo da coisa julgada criminal às questões de fato e de direito, que se destinam à preclusão processual (art. 469, I CPC) e não à formação da res judicata, não podendo, por isso, impedir o julgamento da lide civil pelo juiz competente.
Assim, nas hipóteses necessárias, o julgador cível na hermenêutica integrará a norma infraconstitucional com os valores máximos do plano axiológico da CRFB/88, na salvaguarda dos interesses jurídicos da vítima inocente convertendo o direito em JUSTIÇA.