Compliance diante do Direito Penal e sua aplicação

Introdução

Este artigo tem como objetivo entendermos o conceito de compliance, ou seja, de onde surgiu a ideia, para verificarmos se o conceito é de fato relativamente novo. Abordaremos, portanto, conceitos, tais como o Direito Penal Clássico e Econômico para entendermos melhor a evolução dessas ideias, passando também por temas como o Inflacionismo Penal e a Crise do Direito Penal para chegarmos no conceito atual de compliance.

Não menos importante é refletirmos sobre a criação da Lei Anticorrupção e os programas de compliance. Por fim, analisaremos de maneira sucinta até que ponto esses programas podem ser realmente eficazes, e também até que ponto a flexibilização do Direito Penal não fere direitos adquiridos no que se refere a ampla defesa do acusado.

Evolução Histórica

Atualmente verificamos que empresas adotam programas de compliance somente com o intuito de mostrarem ao mercado que utilizam tais programas, no entanto, não tendo um acompanhamento eficaz e não se dando a devida importância ao assunto. Por enquanto, sabemos que nos dias atuais a adoção de um sistema de diminuição de riscos é necessária e útil, porquanto propicia benefícios como a valoração imaterial da empresa, consistente na respeitabilidade e confiança que ela passa a ter no cenário econômico e social, além de trazer benefícios, evitando despesas com indenizações, multas, sanções administrativas e processuais.

Portanto, deveremos primeiramente entender qual é o foco do Direito Penal Clássico para daí começarmos a enxergar onde estamos em relação ao conceito de compliance.

Quando falamos em Direito Penal, entendemos este como um órgão controlador e fiscalizador das relações sociais, portanto devendo acompanhar os anseios da sociedade que variam constantemente.

Sendo assim, verificamos que o conceito de compliance pode não ser assim tão novo, ou seja, a ideia sobre tal conceito já podia ser observada desde a primeira metade do século XX, principalmente após o período pós-guerra com o surgimento de conglomerados econômicos acarretando a introdução ao Direito Penal Econômico. Surgiu daí a percepção de que o Estado teria a necessidade de começar a impor sanções no intuito de limitar abuso de poder por parte destes conglomerados.

Percebeu-se ao longo dos anos que o crime econômico não tinha a percepção sobre o ilícito como sendo este um ato moral ou imoral, mas sendo sim, um problema que pudesse impactar os negócios da empresa. Qual seria o pensamento de quem cometesse um crime econômico? 1. Perda de mercado, ou seja, para não se perder mercado se cometeria um ato ilícito; 2. Qual o benefício que se poderia obter com a prática do ato ilícito?; 3. Caso o agente fosse descoberto qual seria a gravidade da sanção?; 4. A sociedade iria reprovar esse tipo de comportamento ou não? Portanto, a mentalidade de quem começou a praticar crimes econômicos se tornou diversa de quem cometia um ilícito não econômico. Diante disto, não nos resta senão analisar a flexibilização do Direito Penal para podermos entender os novos crimes cometidos dentro de um sistema econômico cada vez mais dinâmico.

Entendido como o surgimento de uma série de leis de caráter penal apresentada à sociedade como solução de tudo, o Inflacionismo Penal é o processo de administrativização do Direito Penal, ou seja, este deixa de ser a ultima ratio (última alternativa) para se tornar prima ratio (primeira alternativa) na resolução de conflitos.

Tal expansão do Direito Penal é analisada pelo autor Paulo Queiroz quando ele nos explica que existe uma mudança de tendência do legislador, ou seja, a ideia que nos é mostrada atualmente é que não se sai de valores importantes da sociedade para uma repressão, mas se estabelece uma repressão para mostrar à sociedade que algo é importante. Para refletirmos sobre tal ideia é preciso entendermos a crise do Direito Penal.

Crise do Direito Penal

O sociólogo alemão Ulrick Beck em sua obra chamada “Sociedade de Risco’’ nos faz entender que, nos dias de hoje, existe uma democratização dos riscos decorrentes da globalização, ou seja, um risco que ocorre em determinado lugar do planeta pode influenciar outros riscos em outras áreas. Podemos dizer que existem algumas considerações a serem feitas.

Primeiramente, existe o bem jurídico supra individual, ou seja, aqueles bens que são de todos e de ninguém a mesmo tempo, como o meio ambiente. Outra consideração a ser feita é em relação ao conceito de crime de perigo abstrato, e nestes crimes o importante é prevenir, estar sempre precavido sobre o eventual dano a ser cometido. Um exemplo são os crimes cometidos que procuram a lavagem de dinheiro para dar um ar de normalidade ao ilícito cometido (ASSIS MACHADO, 2005, p. 24).

Não podemos deixar de mencionar principalmente a Escola de Frankfurt e as suas duas posições que explicam muito bem a crise do Direito Penal.

A primeira posição se refere ao alemão Hassemer que nos enfatiza a sua crítica em relação a visão expansionista do Direito Penal. Para ele este deve ser limitado ao máximo, funcionando como ultima ratio. Por outro lado, a mesma Escola de Frankfurt nos enfatiza uma outra visão a de Jesus-María Silva Sanchéz. Este autor propõe um modelo duplo para o sistema penal, qual seja o Direito Penal de duas velocidades. A primeira velocidade seria o Direito Penal Clássico, ou seja, aquele setor do ordenamento em que se impõem penas privativas de liberdade e no qual devem manter-se de modo estrito as regras de imputação e os princípios processuais clássicos. A segunda velocidade destina-se aquelas infrações cominadas com penas pecuniárias e restritivas de direito, tratando-se, portanto, de figuras delitivas de cunho novo, onde então caberia a flexibilização do Direito Penal (LUCCHESI, 2017, p. 192).

Sendo o Direito uma ciência, na qual o conhecimento sistematizado em paradigmas passíveis de observação e verificação com explanações fundamentadas deve não parar no tempo e, portanto, consequentemente acompanhar o avanço das questões sociais, é importante entendermos no que o compliance se aplica ao Direito Penal.

Compliance e seus aspectos gerais e programas de compliance

Miguel Reale Júnior já nos falava que cada década parece normalmente nos apresentar alguma particular novidade penal, contudo, isso não significa dizer, necessariamente, que cada tempo tem seu crime. Segundo ele, o preço da liberdade se mostra em eterna vigilância, tendo-se em mente que os limites dessa vigilância são postos à prova e transmudados de tempos em tempos, no entanto, não significando que existam crimes determinados para um determinado período do tempo (SILVEIRA, 2017, p. 1).

Quando falamos em compliance, devemos ter em mente quais são os seus aspectos gerais para daí podermos definir e entender o seu conceito. Os aspectos gerais que norteiam o conceito de compliance
estão divididos em quatro características: 1. Conduta – entendida como a responsabilidade pelos atos de corrupção praticados contra a Administração Pública; 2. Agente-pessoa jurídica; 3. Pena – podem ser pecuniárias, reputacionais e restritivas de direitos; 4. Responsabilização – enfatiza-se a responsabilidade objetiva (independe de dolo ou culpa) por atos praticados no interesse ou benefício da pessoa jurídica.

Notamos que as características acima citadas são relevantes, ainda mais, após a “Era Lava Jato’’. Dito isto, precisamos refletir sobre o conceito de compliance para verificarmos se tal conceito implica em mudanças de expectativas no combate a corrupção ou se será tido como mais uma boa norma de boa intenção, mas que não apresentará eficácia.

Precisamos, portanto, adentrar um pouco na Lei n^o 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) para entendermos sobre a sua finalidade e eficácia e a sua relação com os programas de compliance existentes no mundo organizacional. Uma das questões relevantes entre os doutrinadores é a discussão sobre a real natureza da Lei. Vale dizer, trata-se de uma lei meramente administrativa ou há elementos de Direito Penal material em seus dispositivos? A indagação, longe de ser meramente acadêmica, tem aspectos práticos relevantes, como poderemos analisar.

A Lei n^o 12.846/2013 apresenta-se como norma administrativa, no entanto, talvez o legislador não tenha definido os comportamentos ali descritos como crimes, nem as sanções como penas, para afastar problemas de constitucionalidade. Em uma análise mais apurada do texto legal, seja qual for o escopo do legislador, os comportamentos descritos e as consequências a eles atreladas nesta lei, embora formalmente intitulados como “administrativos”, têm substância penal, ou quase penal. (GRECO, 2015, p. 150). Portanto, como pode essa lei ser aplicada em relação ao compliance e seus programas de prevenção de riscos organizativos?

Primeiramente, por compliance podemos já entender e conceituar como um conjunto de disciplinas e procedimentos que visam estabelecer regras para o cumprimento de normas legais e programas de conduta ética na empresa. Com tal conceito em mente é que os programas de compliance são criados.

Quando verificamos um programa de compliance, a primeira coisa a ser observada é que tal programa para ser robusto, deve receber o aval explícito e incondicional dos mais altos executivos da empresa e estes devem acompanhar todo o processo do início ao fim e escolher um profissional para o cargo de responsável pela área de compliance conhecido como compliance officer. Em seguida vem a avaliação dos riscos, na qual as políticas de monitoramento adotadas pelo programa de compliance deverão ser construídas com base nos riscos que forem identificados como relevantes.

Já os códigos de condutas, por sua vez, estabelecem, entre outros tópicos, os direitos e obrigações de todos os funcionários dentro da empresa. Não menos importantes são os controles internos que geralmente são formalizados por escrito nas políticas e procedimentos da empresa. Não se pode esquecer também a respeito do treinamento e comunicação do programa aos funcionários, assim como as investigações internas para atender prontamente denúncias de comportamentos ilícitos.

Por fim, temos a due diligence, ou seja, um conjunto de atos investigativos que devem ser realizados pela empresa no intuito de se verificar o empenho na aplicação e implementação do programa. Já a auditoria e monitoramento vem crescendo muito em importância, pois fica demonstrada a eficácia do programa.

Portanto, o programa de compliance é o meio para se detectar possíveis ilícitos e reflexão ao surgimento do que se entende atualmente por criminal compliance e seus efeitos em relação ao Direito Penal.

Investigação de compliance e a relação do criminal compliance com o Direito Penal

Quando se faz uma investigação de compliance é importante ter a figura do investigador, que deverá ter uma boa capacidade de ceticismo para poder avaliar as informações obtidas. Uma vez detectado o problema, deverá saber se houve violação de leis e, se houve, quais consequências isso acarretará para a empresa em relação ao conceito de criminal compliance que é entendido como um mecanismo de proteção ao bem jurídico da ordem econômica e que se comporta um pouco diferente dos meios de tutela penal tradicional sendo voltado para uma tutela penal preventiva. Hoje falamos em bens jurídicos universais, difusos e coletivos, direitos da coletividade, mais delicados e de difícil regulamentação (SALLES, 2011).

Com a introdução do criminal compliance introduziram-se particularidades no contexto penal econômico que muitas vezes escapam de uma visão tradicional no Direito Penal. A mais significativa é em termos de corrupção empresarial (SILVEIRA, 2017, p. 7). Dessa forma, veremos a teoria da cegueira deliberada, ótimo exemplo para refletirmos sobre o que temos atualmente como lei e o que vem sendo introduzido como nova forma de pensamento nos recentes casos de corrupção em destaque no Brasil.

Tal teoria extrai a ideia de que a culpabilidade evidente em suposto caso não pode ser em menor grau quando referente aquele que, podendo e devendo conhecer, opta pela ignorância. Portanto, atualmente existe um dilema, ou seja, de um lado a responsabilidade objetiva que é aquela que impõe ao agente o dever de indenizar independente de culpa, bastando a reunião dos elementos, tais como, ação/omissão, nexo de causalidade e prejuízo, porém, do outro lado temos o art. 29 do Código Penal que nos mostra que o agente deve, de qualquer modo, concorrer para o crime para ser tido como culpado.

Diante de tal dilema, só nos resta refletir, portanto, sobre uma urgente reforma em relação ao nosso Direito Penal que vem utilizando-se de um sistema de precedentes de cortes norte-americanas, sendo este, um sistema totalmente diferente do nosso, baseado no common law.

Conclusão

Diante do exposto, vimos que com um novo quadro de ordem econômica, com ênfase na sociedade de risco, buscou-se criar mecanismos mais eficazes de tutela e combate à corrupção, tendo como processo a flexibilização do Direito Penal. Todavia, tais meios, muitas vezes se confrontam com o nosso atual Direito Penal.

Portanto, sem uma reforma no atual sistema, é de se indagar se meios de combates contra a corrupção utilizados em outros países não ferem direitos adquiridos e valorizados ao longo da nossa história. A resposta, só o tempo dirá.

Referências bibliográficas_________________________

ASSIS MACHADO, Martha Rodrigues de. Sociedade de Risco Penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais: IBCCRM, 2005.

GRECO FILHO, Vicente. A corrupção e o Direito Administrativo Sancionador. Editora Quartier Latin, São Paulo, 2015.

LUCCHESI, Guilherme Brenner. Da expansão do Direito Penal para a expansão para além do Direito Penal: uma análise a partir dos mecanismos de controle social instituídos pela lei anticorrupção (Lei 12.846/2013). Revista do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico,n.1, 2017.

SALLES, Bruno Pereira Ribeiro. Publicação de artigo. O Compliance aplicado ao Direito Penal, 2016. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-compliance-aplicado-ao-direito-penal,55627.html. Acesso em: 9 de julho de 2018.

SILVEIRA, Renato de Mello. Compliance e Direito Penal na era pos – Lava Jato. Revista dos Tribunais, vol. 979/2017, p.31-52, maio/2017.