Honorários de sucumbência – Prerrogativa intrínseca à natureza da advocacia pública

Reconhecida como uma das profissões mais antigas da humanidade, a advocacia remonta aos tempos da Grécia Antiga, sendo fruto da própria convivência social entre as comunidades. A missão de defender determinadas posições e ter a liberdade de expressar suas ideias, concepção embrionária da advocacia, era exercida pelos conselheiros, aos quais cabia representar determinados interesses perante autoridades e tribunais, com a utilização preponderante da retórica e da persuasão.

Muitos foram os filósofos da Grécia Antiga que exerceram esse múnus inicial da advocacia, como Péricles, Isócrates, Aristides, Temístocles e Demóstenes, sendo este último considerado por muitos como primeiro advogado da História. Foi, contudo, com o Império Romano que a advocacia se consolidou e se firmou no seio da sociedade, substituindo a preeminência da oratória pelo registro escrito, em forma de pareceres jurídicos, dando início à concepção atual que temos de processo.

Como legado da advocacia romana, temos expressões em latim das quais nos utilizamos até os dias de hoje, como habeas corpus, erga omnes, data venia, amicus curiae, dentre outras. A própria etimologia da palavra advogado advém do latim, sendo formada pela expressa latina ad-vocatus, que significa “aquele que foi chamado”, remontando aos primeiros juristas que se prestavam a socorrer outrem perante os governantes da época.

Embora exercessem uma relevante função, os advogados da sociedade romana não eram remunerados, desempenhando a profissão de maneira gratuita, mas em busca, muitas vezes, de prestígio social ou de ambições políticas. Em razão da notoriedade conferida à advocacia desde as sociedades antigas, é que, posteriormente, denominou-se de honorários a remuneração devida a esses profissionais, dado que exercem uma função considerada honrosa.

Avançando ao longo dos séculos, e chegando à história do Direito no Brasil, tem-se que os honorários advocatícios de sucumbência foram implementados, no ordenamento pátrio, a partir da Constituição de 1937 e do Código de Processo Civil (CPC) de 1939, ainda não exatamente da maneira que conhecemos hoje. Na sua concepção inicial, o pagamento de honorários não era devido pela mera sucumbência da parte contrária, mas apenas nos casos em que houvesse atuação temerária ou dolosa no curso do processo. Os honorários eram, portanto, vistos como uma sanção, e não como uma retribuição ao trabalho exercido pelo advogado do vencedor.

Foi somente com Código de Processo Civil de 1973 que os honorários sucumbenciais adquiriram a feição que hoje possuem, passando a funcionar como regra dentro da sistemática processual.

A Constituição de 1988, por sua vez, não regula nem define diretamente o instituto dos honorários advocatícios, mencionando-os em apenas um dispositivo, quando veda aos membros do Ministério Público o recebimento “a qualquer título e sob qualquer pretexto, de honorários, percentagens ou de custas processuais” (art. 128, inciso II, a, da Constituição). Diante do silêncio constitucional, a definição dos honorários de sucumbência, enquanto instituto processual, coube à legislação infraconstitucional, encontrando-se prevista no art. 85 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

A destinação da verba prevista no Código processual seguiu o que já definia o art. 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o qual prevê que “os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado”. A verba honorária, portanto, é uma retribuição devida especificamente ao profissional da advocacia que atuou para a vitória de seu constituído na causa, seja o constituído um particular ou um ente público.

Aqui reside a principal razão pelas quais os honorários são indissociáveis da função exercida pela advocacia pública. É que os honorários sucumbenciais não derivam da investidura do advogado em cargo público, mas, sim, da qualidade de ser profissional inscrito nos quadros da OAB, com capacidade postulatória e atuação exitosa nos feitos que patrocina. De fato, no caso da advocacia pública, a mera investidura no cargo não possibilita ao agente o exercício das funções respectivas se o advogado público não possuir habilitação específica para o exercício da advocacia junto à OAB.

Isso porque, para ocupar o cargo de advogado público é necessário, antes de tudo, ser advogado e a assunção da função pública não extingue a submissão do agente ao regime jurídico aplicável à advocacia como um todo, com todos os seus deveres, e também com suas prerrogativas.

O art. 3º, §1º, do Estatuto da OAB assegura, textualmente, a sujeição dos advogados públicos ao regime ali estabelecido, preconizando que “exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União (AGU), da Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), da Defensoria Pública e das procuradorias e consultorias jurídicas dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.”

Esse raciocínio é compatível com a única menção aos honorários advocatícios prevista na Constituição Federal. De fato, embora tanto o Ministério Público quanto a Advocacia Pública tenham sido enquadrados pela Constituição como funções essenciais à Justiça, a lei maior vedou expressamente a percepção de honorários apenas pelos membros do Ministério Público, justamente porque advogados não o são. A Constituição, não repetiu tal vedação ao tratar, já nos artigos seguintes, do regime jurídico dos advogados públicos, exatamente porque os advogados públicos são, necessariamente, advogados, e, como tais, fazem jus ao regime jurídico típico dessa função essencial à Justiça.

Conquanto tal entendimento já contasse com previsão em diversas legislações de estados e municípios brasileiros, a percepção dos honorários de sucumbência pelo advogado público foi consagrada expressamente pelo CPC, ao dispor, em seu art. 85, §19, que “os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”.

A regulamentação nacional do tema, aliada ao início da percepção de honorários de sucumbência pelos membros da Advocacia-Geral da União, levou ao ajuizamento, pela Procuradoria-Geral da República de diversas ações de controle concentrado de constitucionalidade para impugnar o recebimento da verba sucumbencial por advogados públicos.

Até o momento, o Plenário da Suprema Corte já apreciou cinco ações diretas de constitucionalidade que discutiam o tema. Nas cinco ações julgadas, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento pela constitucionalidade do recebimento dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos. Trata-se de sólida posição da Suprema Corte, firmada por ampla maioria de seus ministros: o placar em todas as cinco ações já julgadas foi de 10 votos pela constitucionalidade da percepção de honorários por advogados públicos e apenas 1 voto pela inconstitucionalidade.

Do voto do Ministro Relator, Alexandre de Moraes, destaca-se o seguinte trecho que analisa a questão sob o prisma da eficiência: “a possibilidade de aplicação do dispositivo legal que prevê como direito dos advogados os honorários de sucumbência também à advocacia pública está intimamente relacionada ao princípio da eficiência, consagrado constitucionalmente no art. 37, pois dependente da natureza e qualidade dos serviços efetivamente prestados.

O Ministro destaca ainda que no modelo de remuneração por performance – reconhecido como uma boa prática inclusive pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) – “quanto mais exitosa a atuação dos advogados públicos, mais se beneficia a Fazenda Pública e, por consequência, toda a coletividade”.

O fato, os honorários de sucumbência representam, além de sanção à parte derrotada, um verdadeiro incentivo para que os advogados públicos busquem, com a maior eficiência possível, um provimento judicial favorável à Fazenda Pública representada, de modo a assegurar uma maior acuidade no trato dos interesses públicos. A esse respeito, destaca-se, a partir de dados gerados pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que a implementação dos honorários de sucumbência no âmbito da AGU gerou um considerável aumento na arrecadação federal, à proporção de que, a cada R$1 que a União deixou de perceber a título de honorários de sucumbência, a PFN recuperou R$80 em outros créditos.

Além de fomentar a eficiência no serviço público, o pagamento dos honorários de sucumbência promove um inegável desestímulo à judicialização de massa contra os entes públicos, o que também colabora, em última análise, com a própria eficiência dentro da administração pública. Sob todos os prismas em que analisada a questão, portanto, verifica-se que a percepção de honorários de sucumbência pelos advogados públicos respeita não só a natureza advocatícia das funções desempenhadas pela advocacia pública, mas também é instrumento de inegável concretização da eficiência no âmbito de uma administração pública gerencial.