Análise sobre a aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais, no que tange ao efeito suspensivo dos embargos

Ementa: CPC. Modificações. Lei nº 11.382/06. Embargos à Execução. Garantia do Juízo. Requisito. Suspensão da Execução. Efeito. Execuções Fiscais. Lei nº 6.830/80. Lacuna de texto. Lacuna normativa. Aplicação subsidiária. Possibilidade. Análise crítica. Interesses dos Contribuintes.

Vimos, por meio do presente artigo, apresentar estudo crítico acerca da aplicabilidade subsidiária, às Execuções Fiscais ajuizadas após o início da eficácia da Lei nº 11.382 (de 06 de dezembro de 2006), dos dispositivos do Código de Processo Civil (CPC) modificados pela mencionada Lei.

1. DO CPC

Alterações pela Lei nº 11.382/06

02. A Lei nº 11.382/06 promoveu diversas alterações no Código de Processo Civil (CPC – Lei nº 5.869/73), eminentemente no que diz respeito ao Processo de Execução de Títulos Executivos Extrajudiciais.

03. Liminarmente, cumpre informar que são os seguintes, segundo rol exemplificativo (vide inciso VIII) do art. 585 do CPC, os títulos executivos dessa natureza:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;

IV – o crédito decorrente de foro e laudêmio;

V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

VI – o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

04. Quando do ajuizamento de um processo autônomo de Execução (estamos a desconsiderar a fase de cumprimento da sentença – módulo executivo no processo de conhecimento, definitivamente introduzido no ordenamento pátrio pela Lei nº 11.232/05), o meio de defesa do Executado, por excelência (desconsiderados os casos específicos em que se mostra possível a oposição de Exceção de Pré-Executividade, instrumento criado pela Doutrina e reconhecido pela Jurisprudência), se dá por meio de Embargos à Execução – ação por meio da qual se deflagra processo de conhecimento com pedido de sentença constitutiva-negativa (isto é, que visa ao desfazimento do título objeto da Execução).

05. Antes da Lei nº 11.382/06, o Código de Processo Civil dispunha que um dos requisitos para o ajuizamento de Embargos à Execução era a segurança do juízo, ou seja, a apresentação de bens ou garantias capazes de satisfazer o credor no caso de insucesso dessa demanda cognitiva.

Redação anterior à Lei nº 11.382/06

Art. 737. Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo:

I – pela penhora, na execução por quantia certa;

II – pelo depósito, na execução para entrega de coisa.

06. Da mesma forma, o CPC estabelecia, em seu art. 739, §1º, que um efeito inexorável do ajuizamento hábil dos Embargos seria a suspensão do Processo de Execução respectivo.

Redação anterior à Lei nº 11.382/06

Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

(…)

§ 1º Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo.

§ 2º Quando os embargos forem parciais, a execução prosseguirá quanto à parte não embargada.

§ 3º O oferecimento dos embargos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

07. Todavia, com o advento da Lei nº 11.382/06, o Código passou a não mais exigir a garantia do juízo como requisito para ajuizamento dos Embargos, na forma do art. 736, caput:

Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

08. Seguida a coerência dessa nova linha normativa, foi promovida alteração no sentido de que, como regra, os Embargos deixaram de ser dotados de efeito suspensivo (art. 739-A).

Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

09. É esse o quadro, então, das Execuções ajuizadas com base no ordenamento do Código de Processo Civil após a eficácia da Lei nº 11.382/06.

10. É válido, já de início, afirmar que a exposição de motivos da própria Lei nº 11.382/2006 revela a não aplicação desse arcabouço normativo às execuções fiscais, senão vejamos:

13. Este segundo projeto, que buscou inspiração em críticas construtivas formuladas em sede doutrinária e também nas experiências reveladas em sede jurisprudencial, parte das seguintes posições fundamentais:

(…)

m) quanto a execução contra a Fazenda Pública, as propostas serão objeto, posteriormente, de um outro projeto de lei, e assim também será objeto de projeto em separado a execução fiscal que igualmente merece atualização. (grifou-se)

11. Essa foi, portanto, a posição do Congresso Nacional, assinada pelo Ministro da Justiça e sancionada pelo Presidente da República.

12. É certo que normas têm vida própria e muitas vezes a eficácia de uma lei se revela mais ampla ou restrita do que desejava o legislador, mas a exposição de motivos é, no mínimo, importante guia interpretativa.

2. DA LEI Nº 6.830/80

13. Considerando o objeto de nosso estudo, relevante é o título executivo extrajudicial de que trata o inciso VII do art. 585, qual seja, a certidão da dívida ativa da Fazenda Pública (conhecida como “CDA”).

14. A Lei nº 6.830/80 (“Lei de Execuções Fiscais” – LEF) trata do meio específico para a Execução desses títulos pela Fazenda: a chamada Execução Fiscal.

15. Essa Lei veicula questões processuais específicas, de que decorre o fato de o CPC ser aplicável a Execuções Fiscais tão somente no caso de haver lacuna normativa da LEF (requisito a que se deve somar a adequação com o tratamento jurídico especial conferido ao instituto normatizado). Essa é a razão de ser do art. 1º da Lei nº 6.830/80:

Art. 1º – A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. (Grifo nosso)

16. Segundo o art. 16, §1º, do ato normativo em comento, impõe-se como requisito para a propositura de Embargos à Execução Fiscal a garantia do juízo:

Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I – do depósito;

II – da juntada da prova da fiança bancária;

III – da intimação da penhora.

§ 1º – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. (Grifo nosso)

17. Falta à LEF, porém, dispositivo com texto explícito que dote os Embargos do efeito de suspender a respectiva Execução Fiscal.

18. É aí o ponto em que se inicia a problemática quanto à adequação de se aplicar subsidiariamente ou não o art. 739-A do CPC às Execuções Fiscais quando do ajuizamento de Embargos.

3. PELA MANUTENÇÃO DO ART. 16 DA LEF

19. Entendemos que a utilização de critérios para resolução de antinomias normativas (conflitos aparentes entre leis) conduz inevitavelmente à idéia de que não se operou a revogação (nem mesmo tácita), do art.16 da Lei nº 6.830 pelo art. 736 do CPC (modificado pela Lei nº 11.382/06), já que esta norma é especial em relação àquela do Código de Processo Civil.

20. Sob o manto do critério da especialidade, temos que os âmbitos de incidência da normas não guardam zona de interseção, razão por que a mudança do CPC (após a edição da LEF) não poderia revogar, senão expressamente, a norma especial.

21. No sentido destas linhas, Carlos Maximiliano (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 16ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1996, pp. 360-361):

Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali (‘a lei geral posterior não derroga a lei especial anterior’) é a máxima que prevalece apenas no sentido de não poder o aparecimento da norma ampla causar, só por si, sem mais nada, a queda da autoridade da prescrição especial vigente. Na verdade, em princípio não se presume que a ei geral revogue a especial; é mister que esse intuito decorra claramente do contexto.

(…)

A disposição especial afeta a geral, apenas com restringir o campo da sua aplicabilidade; porque introduz uma exceção ao alcance do preceito amplo, exclui da ingerência deste algumas hipóteses. (…) Na verdade, a regra especial posterior só inutiliza em parte a geral anterior, e isto mesmo quando se refere ao seu assunto, implícita ou explicitamente, para alterá-la.

22. Fica clara, portanto, a manutenção da exigência de garantia para ajuizamento de Embargos à Execução Fiscal.

4. PELA NÃO APLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS

4.1. Uma visão sobre o processo de natureza tributária

23. No ponto de vista tributário, pensamos que a análise do art. 151, II, do CTN combinado com o art. 9º da LEF conduzem à ideia de que a garantia na Execução suspende a exigibilidade do crédito tributário em comento.

Art. 9º. Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II – oferecer fiança bancária;

III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

§ 1º – O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.

§ 2º – Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.

§ 3º – A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora. (Grifo nosso)

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(…)

II – o depósito do seu montante integral; (Grifo nosso)

24. Considerando que a exigibilidade é requisito do título executivo Certidão da Dívida Ativa (na verdade, de qualquer título), sua ausência (qualificada pelo ajuizamento dos embargos, claro) deve impedir o curso da Execução.

25. Não se propõe, com isso, que a garantia, por si só, tenha o condão de parar uma Execução, qualquer que seja (e essa proposição nos parece adequada até mesmo em cenário anterior ao criado pela Lei nº 11.382/06).

26. Em nosso ver, ao menos no que tange à seara tributária, a simbiose entre a garantia oferecida – e aceita – e o instrumento processual utilizado (embargos ou, eventualmente, uma ação anulatória com depósito em dinheiro do montante) é que dá origem ao efeito suspensivo.

4.2. Uma visão processual

27. Sob o enfoque eminentemente processual, no que diz respeito às mudanças de tratamento dos Embargos no CPC, nós a vemos como um bloco indissolúvel: na mesma medida em que se extinguiu a necessidade de garantia para oposição de embargos, constituiu-se a regra segundo a qual essa ação não terá efeito suspensivo.

28. Enxergamos, pois, uma relação de causa-efeito, um bloco lógico-normativo montado cuidadosamente para as relações jurídicas sob a incidência direta do CPC.

– Premissa no CPC: Embargos não necessitam de garantia.

– Consequência no CPC: Em regra, Embargos não são dotados de efeito suspensivo.

29. Acontece que a premissa estabelecida na Lei nº 6.830/80 é diametralmente oposta àquela do atual CPC.

Premissa da LEF: É requisito para Embargos a apresentação (e o aceite, dependendo do bem) de garantia.

30. Se partimos de premissas diametralmente opostas (e o ordenamento jurídico é um sistema – e, por isso, harmônico), não vislumbramos como adequado entender-se que se pode gerar uma única consequência processual.

31. Com espeque nessa lógica processual, entendemos que, apesar da lacuna textual da LEF quanto aos efeitos dos embargos, não se aplica subsidiariamente a norma do art. 739-A do CPC, por contrariar o tratamento jurídico dado pela LEF a essa sorte de procedimento.

32. A nosso sentir, há lacuna no texto (mera ponta do iceberg normativo), não na norma.

33. A despeito de se estar em um Estado Democrático de Direito, onde o império é das leis, não dos homens, o Pós-Positivismo reclama o reconhecimento de que não apenas regras, mas princípios permeiam o ordenamento e guiam a atuação dos destinatários.

34. Logo, ainda que considerada a ausência de texto na Lei nº 6.830/80, entendemos que decorre do art. 16 desta Lei, sem dúvidas, uma norma (não escrita) que coincide com aquela presente no art. 739, §1º, do CPC antes da Lei nº 11.382/06.

35. É nesse sentido a lição do Juiz Federal do RJ, Dr. Mauro Luís Rocha Lopes (in Execução Fiscal e Ações Tributárias, 2ª edição, Editora Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2003, pp. 129-130). Perceba-se: a obra do eminente doutrinador é anterior à reforma do CPC, mas o entendimento sequer passa pela aplicação subsidiária do codex processual, de que decorre sua plena aplicabilidade:

Recebidos os embargos, a execução ficará suspensa*, ainda que não haja previsão legal nesse sentido, pelo menos até que decidida por sentença de improcedência a ação incidental (…)

* Comungando de tal entendimento, Antonio Carlos Costa e Silva (…) e J. Virgílio Castello Branco Rocha Filho, este último alertando que a LEF, ainda que implicitamente, confere o aludido efeito suspensivo aos embargos, estabelecendo no art. 28 (sic – na verdade, art. 24) que somente após a fluência, in albis, do prazo para embargar é que a Fazenda se manifesta sobre a garantia da execução; e no art. 19 que somente após o julgamento dos embargos será o terceiro garantidor da dívida intimado ao cumprimento das providências que se lhe reservam.

36. Vale dizer, o posicionamento acima foi reafirmado explicitamente na mais recente edição da obra do Mestre Mauro Lopes (in Execução Fiscal e Ações Tributárias, 4ª edição, Editora Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2007, p. 121):

Assim, não há espaço à aplicação subsidiária ao executivo fiscal do novo comando do art. 739-A Do CPC, acrescentado ao diploma processual geral pela Lei nº 11.382/2006, segundo o qual os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

37. Somam-se também a esse entendimento as opiniões de Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner (in Revista Dialética de Direito Tributário nº 145, pp. 55-56), expostas após o advento da Lei nº 11.382/06, segundo a qual é possível verificar essa opção normativa da LEF em alguns de seus artigos, como se vê abaixo:

Art. 18. Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.

(…)

Art. 19 – Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

(…)

Art. 24. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I – antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

(…)

Art. 32. Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

(…)

§ 2º – Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.”

5. JURISPRUDÊNCIA DO STJ

38. O STJ, logo após a edição da Lei nº 11.382/2006, decidiu pela aplicabilidade do art. 739-A aos Embargos à Execução Fiscal, como fazem prova os arestos abaixo, oriundos tanto da Primeira quanto da Segunda Turma.

39. Esse entendimento era comum das duas Turmas que compõem a 1ª Seção da Corte Superior, e preponderou até o final de 2011. 

40. É que a Primeira Turma, em outubro de 2011, mudou seu entendimento (em julgamento por unanimidade), como faz prova a ementa abaixo:

41.      Seguiram-se, no mesmo sentido, julgamentos de igual teor, entre os quais destacamos o REsp 1291923 / PR e o AgRg no REsp 1283416 / AL.

42.      Na medida em que ainda não há julgamento da Segunda Turma no mesmo sentido, é possível que em breve vejamos apreciada pela 1ª Seção algum recurso de Embargos de Divergência, cujo julgamento trará – ao menos, em tese – solução ao tema.

43.      É de se dizer que a mesma Primeira Turma, já em 2009, proferiu julgamento equiparando a carta de fiança ao depósito em dinheiro no que diz com o efeito de suspender o curso da Execução Fiscal até o trânsito em julgado dos Embargos:

6. SUBSIDIARIAMENTE

Aplicabilidade da Art. 739-A do CPC às Execuções Fiscais

44. Caso se admita, sem cuidados e devidas restrições (como a observância do art. 32, §2º, da LEF), a extrema redução das possibilidades de se conferir efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal, os contribuintes pode vir a sofrer danos bastante graves.

45. É que, seguida a Execução, serão continuados todos os atos expropriatórios sobre o patrimônio do executado, e mesmo eventual sucesso nos Embargos pode vir a ter sua efetividade comprometida, uma vez que se está a tratar de relação com a Fazenda Pública, cujos pagamentos se dão na forma do art. 100 da Constituição da República, isto é, por meio de precatórios.

46. Com fundamento nesse ponto, ainda que não tenhamos sucesso em nossa linha principal de raciocínio, entendemos haver fundamento para a concessão de efeito suspensivo, à luz da norma que preceitua o art. 739-A, §1º, do CPC:

Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2^o A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

§ 3^o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4^o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

(…)

§ 6^o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens. (Grifo nosso)

47. Quanto ao requisito de garantia, não há maiores dificuldades, considerada a já transcrita norma do art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80.

7. CONCLUSÃO

48. A Lei nº 11.382/06 promoveu alterações no CPC retirando dos Embargos o inexorável efeito suspensivo no que diz respeito à Execução.

49. Entendemos ser defensável o argumento de que tal norma não se aplica às Execuções Fiscais, ainda que haja lacuna no texto da Lei nº 6.830/80.

50. Acreditamos que o STJ caminha para evoluir sua Jurisprudência no sentido ora defendido pela 1ª Turma, benéfico ao contribuinte executado.

51. Nosso entendimento técnico-jurídico é pela manutenção do efeito suspensivo dos Embargos à Execução Fiscal, eis que ainda guardam como requisito a garantia do juízo.

52. Esse entendimento ganha força na medida em que uma Turma do STJ expõe entendimento similar ao defendido por nós.

53. É absolutamente indispensável que os contribuintes incluam como preliminar em suas iniciais de Embargos o atual entendimento da 1ª Turma do STJ, de modo que ele se irradie pelos Juízos Singulares e Tribunais Estaduais e Regionais Federais.

54. Como tese inferior, os Contribuintes podem ainda alegar, lastreados na LEF e na Jurisprudência do STJ, a equiparação da carta de fiança ao depósito e exigir, assim, a suspensão da Execução até o trânsito em julgado dos Embargos.

55. Contudo, ainda que vitoriosa a tese de que se aplica o art. 739-A do CPC aos Embargos à Execução Fiscal, em nosso sentir é possível formular requerimento ao juízo para concessão de efeito suspensivo, com base no art. 739-A, §1º, do CPC, haja vista a presença dos requisitos para tanto (garantia do juízo e a possibilidade de dano grave, de difícil ou incerta reparação).

56. Orientação diversa certamente causará enormes prejuízos aos contribuintes executados, uma vez que o Estado, via de regra, é mau pagador.